Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 23 июля 2010 г. N А60-24656/2010-С6
Резолютивная часть решения объявлена 22 июля 2010 года.
Полный текст решения изготовлен 23 июля 2010 года.
Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судьей, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению прокурора города Качканара Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" о привлечении к административной ответственности
при участии в судебном заседании
от заявителя - Е.А. Садыков, старший помощник прокурора, удостоверение ТО N 087382;
от заинтересованного лица - А.К. Пирязев, представитель, доверенность от 21.07.2010.
Лицам, участвующим в деле, разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Отводов суду не заявлено.
Прокурор города Качканара Свердловской области обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)).
Заинтересованным лицом представлен отзыв с возражениями по заявленным требованиям.
Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил:
11.06.2010 прокуратурой города Качканара Свердловской области с участием инспектора ОБППР и ИАЗ ОВД по Качканарскому городскому округу была проведена проверка исполнения законодательства регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в зале проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", расположенного по адресу: г. Качканар Свердловской области, ул. Свердлова, дом 9/1; и находящегося в пользовании на праве аренды у общества с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар".
В результате проверки установлено, что по вышеуказанному адресу в помещении установлены 32 электронных устройства, имеющих полное сходство с ранее используемыми игровыми автоматами, из которых: 10 устройств - интернет терминалы; 20 электронных устройств, предназначенных для проведения стимулирующей лотереи, 2 электронных устройства находятся в нерабочем состоянии. Электронное оборудование принадлежит индивидуальному предпринимателю Кирдяшкину О.И., и арендуется обществом с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар". На электронном оборудовании установлены "лотерейные программы" (игры), посредством которых проводится розыгрыш стимулирующей лотереи.
Результаты проведенной проверки отражены в соответствующем акте от 11.06.2010.
23.06.2010 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и материалы проверки направлены в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар" к административной ответственности за осуществления медицинской деятельности без специального разрешения (лицензии) на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Требования заявителя следует удовлетворить.
Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.
Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.
Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).
Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.
Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Из материалов дела следует, что организатором стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" является общество с ограниченной ответственностью "Евромир", согласно выписки из государственного реестра всероссийских лотерей. В соответствии с договором на оказание услуг, стимулирующую лотерею проводит общество с ограниченной ответственностью "Евромир -Качканар".
Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.
В ст. 3 Закона N 138-ФЗ указаны разные виды лотерей. Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.
Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".
В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.
В рассматриваемом случае, обществом с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар", по мнению заинтересованного лица, проводилась стимулирующая лотерея "Поймай удачу!" посредством использования электронного оборудования.
На электронном оборудовании установлены "лотерейные программы" (игры), посредством которых проводится розыгрыш стимулирующей лотереи.
Суть стимулирующей лотереи состоит в следующем: лицо, изъявившее желание принять участие в розыгрыше лотереи покупает у продавца (сотрудника общества с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар") либо ручку записную стоимостью 1000 рублей, либо зажигалку стоимостью 500 рублей, либо коробок спичек, стоимостью 100 рублей. После приобретения товара посетитель может покинуть зал, либо принять участие в розыгрыше стимулирующей лотереи, при этом он отдает кассовый чек за приобретенный товар оператору зала (сотруднику общества с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар"), который вводит сумму баллов в электронное устройство. Сумма введенных баллов соответствует сумме покупки, где сумма 1 балла эквивалентна 1 рублю. После введения суммы баллов посетитель приступает к розыгрышу лотереи. Розыгрыш стимулирующей лотереи производится посетителем самостоятельно, при помощи нажатия кнопок расположенных на электронном автомате. Сумму приза, которую участник выиграет, определяет автомат (электронное устройство) и программное обеспечение, случайным образом, без участия оператора лотереи. При выигрыше в лотерею сумму выигрыша выдает оператор лотерейного зала, сумма выигрыша указывается на мониторе электронного устройства в виде баллов, где также сумма 1 балла эквивалентна 1 рублю. При помощи ключа, оператор производит с электронного устройства сброс баллов, а также выдачу выигрыша посетителю. Выдача выигрыша оформляется расходным ордером.
В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" лотерея по способу ее проведения является бестиражной, по способу формирования ее призового фонда - стимулирующей, в соответствии с технологией ее проведения является лотереей, проводимой в обычном режиме. Срок проведения Лотереи - с 28 июля 2009 года по 27 июля 2010 года.
Для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо приобрести товар - спички, зажигалки, ручки, билеты и т.д.; приобрести чек и стать участником лотереи.
Розыгрыш призов лотереи осуществляется Организатором Лотереи на лотерейном оборудовании путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.
Информация для участников стимулирующей лотереи об условиях стимулирующей лотереи происходит путем размещения соответствующей информации в СМИ.
Процесс розыгрышей обществом был максимально упрощен. Фактически участнику с использованием электронного оборудования представлялось право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретение товара, по явно несоразмерной цене, без участия в процессе организатора лотереи.
Из объяснений представителя общества по доверенности Зязева В.Б., следует, что по вышеуказанному адресу обществом проводится реализация товара обществом с ограниченной ответственностью "Евромир", которое участвует в стимулирующей лотерее "Поймай удачу!". Деятельности по организации азартных игр общество с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" не ведет.
Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению стимулирующей лотереи, поскольку обладает признаками азартной игры.
Участник лотереи лишь после приобретения за деньги товара, фактически допускается к игре, на условиях суммы за которую был приобретен товар. Данная игра не является безвозмездной, а предусмотренная условиями стоимость приобретенного покупателем товара является скрытой формой игровой ставки.
В данном случае отсутствует такой элемент лотерей как "призовой фонд лотереи", стоимость приобретенного товара (ручки, зажигалки и т.п. ) является игровой ставкой; участнику игры не известно, сколько "разыгрывает" организатор игры.
Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.
Таким образом, фактически под видом распространения Товаров (зажигалки, ручки, спички) и проведения стимулирующей лотереи общество с сентября 2009 года по июнь 2010 года осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов: покупая товар, чтобы быть допущенным к игре, участник вносит деньги в кассу, после чего сотрудник активирует баланс автомата и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре - выиграть денежный приз.
Риск в данном случае состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством приобретения товара призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.
Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ
