Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 июля 2010 г. N А60-24656/2010-С6 Суд привлек юридическое лицо к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, поскольку доказан факт осуществления ответчиком без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по получению лицензии и предотвращению правонарушения, не представлено (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 23 июля 2010 г. N А60-24656/2010-С6

Резолютивная часть решения объявлена 22 июля 2010 года.

Полный текст решения изготовлен 23 июля 2010 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судьей, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению прокурора города Качканара Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя - Е.А. Садыков, старший помощник прокурора, удостоверение ТО N 087382;

от заинтересованного лица - А.К. Пирязев, представитель, доверенность от 21.07.2010.

Лицам, участвующим в деле, разъяснены права и обязанности, право на отвод суду. Отводов суду не заявлено.

Прокурор города Качканара Свердловской области обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения (осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)).

Заинтересованным лицом представлен отзыв с возражениями по заявленным требованиям.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд установил:

11.06.2010 прокуратурой города Качканара Свердловской области с участием инспектора ОБППР и ИАЗ ОВД по Качканарскому городскому округу была проведена проверка исполнения законодательства регламентирующего деятельность по организации и проведению азартных игр в зале проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу!", расположенного по адресу: г. Качканар Свердловской области, ул. Свердлова, дом 9/1; и находящегося в пользовании на праве аренды у общества с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар".

В результате проверки установлено, что по вышеуказанному адресу в помещении установлены 32 электронных устройства, имеющих полное сходство с ранее используемыми игровыми автоматами, из которых: 10 устройств - интернет терминалы; 20 электронных устройств, предназначенных для проведения стимулирующей лотереи, 2 электронных устройства находятся в нерабочем состоянии. Электронное оборудование принадлежит индивидуальному предпринимателю Кирдяшкину О.И., и арендуется обществом с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар". На электронном оборудовании установлены "лотерейные программы" (игры), посредством которых проводится розыгрыш стимулирующей лотереи.

Результаты проведенной проверки отражены в соответствующем акте от 11.06.2010.

23.06.2010 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и материалы проверки направлены в арбитражный суд вместе с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар" к административной ответственности за осуществления медицинской деятельности без специального разрешения (лицензии) на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Требования заявителя следует удовлетворить.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4, ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В статье 5 указанного Федерального закона часть 11 отсутствует

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что организатором стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" является общество с ограниченной ответственностью "Евромир", согласно выписки из государственного реестра всероссийских лотерей. В соответствии с договором на оказание услуг, стимулирующую лотерею проводит общество с ограниченной ответственностью "Евромир -Качканар".

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В ст. 3 Закона N 138-ФЗ указаны разные виды лотерей. Виды лотереи, проводимой на территории Российской Федерации, определяются в зависимости от способа ее проведения, способа формирования призового фонда лотереи, территории ее проведения, организатора лотереи и технологии проведения лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии с подп. 2 п. 3 ст. 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой, не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

В рассматриваемом случае, обществом с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар", по мнению заинтересованного лица, проводилась стимулирующая лотерея "Поймай удачу!" посредством использования электронного оборудования.

На электронном оборудовании установлены "лотерейные программы" (игры), посредством которых проводится розыгрыш стимулирующей лотереи.

Суть стимулирующей лотереи состоит в следующем: лицо, изъявившее желание принять участие в розыгрыше лотереи покупает у продавца (сотрудника общества с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар") либо ручку записную стоимостью 1000 рублей, либо зажигалку стоимостью 500 рублей, либо коробок спичек, стоимостью 100 рублей. После приобретения товара посетитель может покинуть зал, либо принять участие в розыгрыше стимулирующей лотереи, при этом он отдает кассовый чек за приобретенный товар оператору зала (сотруднику общества с ограниченной ответственностью "Евромир - Качканар"), который вводит сумму баллов в электронное устройство. Сумма введенных баллов соответствует сумме покупки, где сумма 1 балла эквивалентна 1 рублю. После введения суммы баллов посетитель приступает к розыгрышу лотереи. Розыгрыш стимулирующей лотереи производится посетителем самостоятельно, при помощи нажатия кнопок расположенных на электронном автомате. Сумму приза, которую участник выиграет, определяет автомат (электронное устройство) и программное обеспечение, случайным образом, без участия оператора лотереи. При выигрыше в лотерею сумму выигрыша выдает оператор лотерейного зала, сумма выигрыша указывается на мониторе электронного устройства в виде баллов, где также сумма 1 балла эквивалентна 1 рублю. При помощи ключа, оператор производит с электронного устройства сброс баллов, а также выдачу выигрыша посетителю. Выдача выигрыша оформляется расходным ордером.

В соответствии с Условиями стимулирующей лотереи "Поймай удачу!" лотерея по способу ее проведения является бестиражной, по способу формирования ее призового фонда - стимулирующей, в соответствии с технологией ее проведения является лотереей, проводимой в обычном режиме. Срок проведения Лотереи - с 28 июля 2009 года по 27 июля 2010 года.

Для того чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо приобрести товар - спички, зажигалки, ручки, билеты и т.д.; приобрести чек и стать участником лотереи.

Розыгрыш призов лотереи осуществляется Организатором Лотереи на лотерейном оборудовании путем выявления и сопоставления скрытых рисунков.

Информация для участников стимулирующей лотереи об условиях стимулирующей лотереи происходит путем размещения соответствующей информации в СМИ.

Процесс розыгрышей обществом был максимально упрощен. Фактически участнику с использованием электронного оборудования представлялось право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретение товара, по явно несоразмерной цене, без участия в процессе организатора лотереи.

Из объяснений представителя общества по доверенности Зязева В.Б., следует, что по вышеуказанному адресу обществом проводится реализация товара обществом с ограниченной ответственностью "Евромир", которое участвует в стимулирующей лотерее "Поймай удачу!". Деятельности по организации азартных игр общество с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" не ведет.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению стимулирующей лотереи, поскольку обладает признаками азартной игры.

Участник лотереи лишь после приобретения за деньги товара, фактически допускается к игре, на условиях суммы за которую был приобретен товар. Данная игра не является безвозмездной, а предусмотренная условиями стоимость приобретенного покупателем товара является скрытой формой игровой ставки.

В данном случае отсутствует такой элемент лотерей как "призовой фонд лотереи", стоимость приобретенного товара (ручки, зажигалки и т.п. ) является игровой ставкой; участнику игры не известно, сколько "разыгрывает" организатор игры.

Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Таким образом, фактически под видом распространения Товаров (зажигалки, ручки, спички) и проведения стимулирующей лотереи общество с сентября 2009 года по июнь 2010 года осуществляет деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов: покупая товар, чтобы быть допущенным к игре, участник вносит деньги в кассу, после чего сотрудник активирует баланс автомата и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре - выиграть денежный приз.

Риск в данном случае состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством приобретения товара призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств, либо увеличить вложенное.

Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ - механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе проверки установлено, что используемое обществом электронное оборудование имеет сертификат соответствия, между тем, при визуальном сравнении внешнего вида и функциональных лотерейного оборудования Video Geim - 2 и типового игрового автомата принципиальным отличием является отсутствие щели акцептора денежных купюр. Законодательно наличие или отсутствие купюроприемника в игровом автомате не предусмотрено. В остальном корпуса идентичны друг другу.

При этом суд отмечает, что основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.

Данных, свидетельствующих об удалении из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой в материалы дела не представлено.

При этом обществом не оспаривается, что данное электронное оборудование было модернизировано из игровых автоматов, что подтверждается договором подряда о выполнении работ по модернизации оборудования.

Сертификат соответствия на лотерейное оборудование не подтверждает статус оборудования в качестве лотерейного, поскольку лишь устанавливает его соответствие требованиям нормативных документов, предусматривающих требования безопасности электрооборудования.

При этом наличие сертификатов лотерейного оборудования не имеет значения для целей рассмотрения настоящего спора, поскольку в силу Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению азартных игр (получение лицензии) и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.

Срок привлечения к административной ответственности не истек.

Порядок привлечения к административной ответственности соблюден: постановление о возбуждении производства об административном правонарушении составлено 23.06.2010 в отсутствие законного представителя при наличии доказательств его надлежащего уведомления о дате и мете составления постановления. Требование (с указание даты и места составления протокола) от 21.06.2010 N 1209/01-14 адресованное директору ООО "Евромир-Качканар" Владимирову И.А. вручено представителю по доверенности В.Б. Зязеву; доверенность представляет Зязеву В. Б. право представлять интересы общества в Прокуратуре РФ, расписываться за руководителя, получать документы, организовывать руководство и контролировать деятельность общества вести любые дела во всех учреждениях. От имени директора общества И.А. Владимирова, в том числе, представителем был оформлен ответ на требование от 22.06.2010. Таким образом, доверенность от 01.02.2010 предоставляла Зязеву В.Б. полномочия на получение в прокуратуре такого документа как требование от 21.06.2010.

Оснований для признания правонарушения малозначительным (ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) судом не установлено.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что на дату рассмотрения дела предусмотренный ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, суд считает, что заявленные требования о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежат удовлетворению; на общество налагается штраф в минимальном размере санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в сумме 40000 рублей.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд решил:

Заявленные требования удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Евромир-Качканар" (ИНН 6658346665, ОГРН 1096658010657; адрес: г. Екатеринбург, ул. Малышева, 14-16) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 40000 (Сорок тысяч) рублей.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения, а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.

Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Уплата штрафа должна быть произведена по следующим реквизитам:

Наименование платежа: Административный штраф

Получатель платежа: УФК по Свердловской области (Прокуратура Свердловской области)

ИНН: 6658033077 КПП 665801001

Номер счета получателя платежа: 40101810500000010010.

Наименование банка: ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области БИК 046577001;

Код ОКАТО 65401364000.

Код бюджетной классификации: 41511621010010000140.

При отсутствии документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа, выдать исполнительный лист на взыскание административного штрафа в принудительном порядке.