Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 22 июля 2009 г. N Ф09-5087/09-С1 Суд признал недействительным приказ антимонопольного органа о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю, превышающую предусмотренный законом процент, поскольку при проведении анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли топливом государственным органом неверно определены такие показатели, как продуктовые границы товарного рынка, состав действующих на спорном товарном рынке хозяйствующих субъектов, объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке, качественные показатели товарного рынка (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 22 июля 2009 г. N Ф09-5087/09-С1

Дело N А71-12710/2008А28

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Поротниковой Е.А., судей Черкезова Е.О., Василенко С.Н.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - управление) на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 12.03.2009 по делу N А71-12710/2008А28 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенных надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

От общества с ограниченной ответственностью "КОМОС ГРУПП" (далее -общество) поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. Ходатайство удовлетворено в силу ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Общество обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным приказа управления от 12.09.2008 N 323 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

Решением суда от 12.03.2009 (судья Лепихин Д.Е.) приказ управления от 12.09.2008 N 323 признан незаконным как не соответствующий Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". С управления в пользу общества взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 (судьи Риб Л.Х., Нилогова Т.С., Мещерякова Т.И.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, управление просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судами положений Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденного приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 20.12.1996 N 169, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. При этом управление указывает на то, что суды, неправильно применив положения ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, пришли к ошибочному выводу о наличии оснований для взыскания с управления в пользу общества расходов по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Как следует из материалов дела, управлением проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на оптовом рынке авиакеросика на территории Удмуртской Республики за 2007 г., по результатам которых составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем управления 12.09.2008 (далее - аналитический отчет).

Согласно указанному аналитическому отчету доля присутствия общества на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином) в географических границах Аэропорта Завьяловского района Удмуртской Республики составляет более 50%, что является основанием для включения общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%.

На основании данных аналитического отчета управлением издан приказ от 12.09.2008 N 323 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара (оптовой торговли топливом (авиакеросином)) долю более 35% (далее - приказ от 12.09.2008 N 323).

Считая приказ управления от 12.09.2008 N 323 незаконным, нарушающим его права и охраняемые законом интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая приказ управления от 12.09.2008 N 323 незаконным, суды исходили из несоответствия оспариваемого приказа от 12.09.2008 N 323 требованиям Закона о защите конкуренции. При этом суды пришли к выводу о наличии оснований для взыскания с управления в пользу общества расходов по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции одним из полномочий антимонопольного органа является, в частности, ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Из содержания п. 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции следует, что наряду с указанными в ч. 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

В силу п. 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный, в частности, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе.

В п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок проведения анализа и оценки), перечислены этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что основанием для вынесения управлением оспариваемого приказа от 12.09.2008 N 323 явились данные аналитического отчета, согласно которому доля присутствия общества на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином) в географических границах Аэропорта Завьяловского района Удмуртской Республики составляет более 50%.

При этом судами отмечено, что указанный вывод сделан управлением на основании анализа и оценки состояния конкурентной среды на спорном товарном рынке, в ходе проведения которых определены, в частности, временной интервал исследования, продуктовые границы товарного рынка, географические границы товарного рынка, состав действующих на товарном рынке хозяйствующих субъектов, уровень концентрации товарного рынка, барьеры входа на рынок, произведены расчет объема рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а также состояние конкурентной среды на рынке.

В п. 5 Порядка проведения анализа и оценки перечислены методы определения продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка. При этом указано, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подп. "а" названного пункта (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что управлением в качестве временного интервала исследования рынка реализации авиакеросина определен 2007 год. Продуктовые границы рынка определены одним товаром авиакеросином (марки авиакеросина ТС-1 и РТ являются взаимозаменяемыми, иных взаимозаменяемых товаров нет), исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, качественных и технических характеристик.

Судами при рассмотрении спора по существу обоснованно отмечено, что доказательств, подтверждающих проведение опросов и получение необходимых сведений от покупателей керосина, управлением не представлено.

При этом судами правомерно указано, что имеющиеся в материалах дела письма открытого акционерного общества "Ижавиа" от 30.07.2007 N 1806 и от 23.08.2008 N 2073 не могут быть использованы в качестве доказательств, подтверждающих сведения аналитического отчета, поскольку содержат информацию, касающуюся 2005-2006 гг. в то время, как исследуемым периодом в данном случае является 2007 г.

Суды, правильно применив положения ст. 4 Закона о защите конкуренции, п. 25, 27 Порядка проведения анализа и оценки, письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.03.1994 N С1-7/ОП-169, а также с учетом фактических обстоятельств дела, пришли к обоснованному выводу о том, что управлением географическая граница товарного рынка правильно определена как граница Аэропорта, расположенного в Завьяловском районе Удмуртской Республики.

Из содержания имеющегося в материалах дела аналитического отчета судами установлено, что в состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельности на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином), включены, в частности, продавцы, осуществляющие в географических границах Удмуртской Республики деятельность по реализации авиакеросина только при наличии специализированных производственных мощностей - топливно-заправочных комплексов.

Суды с учетом правильного применения положений п. 31, 32 Порядка проведения анализа и оценки и иных норм материального права в их совокупности, а также с учетом установленных по делу фактических обстоятельств, правомерно отметили, что осуществление такого вида деятельности как оптовая торговля топливом (авиакеросином) не предполагает в качестве обязательного условия наличие топливно-заправочных комплексов.

Следовательно, ограничение состава хозяйствующих субъектов по признаку наличия либо отсутствия у какого-либо субъекта топливно-заправочного комплекса требованиям действующего законодательства не соответствует, что в свою очередь свидетельствует о неправильном определении управлением состава хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином).

Доказательств обратного управлением в материалы дела не представлено.

Кроме того, судами при рассмотрении спора по существу правомерно принято во внимание, что при определении состава хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельности на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином), управлением использованы географические границы Удмуртской Республики в то время, как географические граница товарного рынка реализации авиакеросина определены управлением как граница Аэропорта, расположенного в Завьяловском районе Удмуртской Республики.

В силу подп. "а" п. 38 Порядка проведения анализа и оценки в зависимости от наличия информации объем рынка определяется, в частности, как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара.

Из содержания имеющего в материалах дела аналитического отчета судами установлено, что общий объем оказания услуг определяется как сумма объемов реализации топлива для реактивных двигателей (авиакеросин) на данном рынке всеми продавцами. Поскольку на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином) осуществляет деятельность один продавец, то его доля присутствия на данном рынке составляет 100%.

Суды с учетом правильного применения норм права, а также с учетом фактических обстоятельств дела, правильно отметили, что, поскольку управлением состав хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином), определен неверно, соответственно, неверно определены и расчет объема товарного рынка и доля хозяйствующего субъекта (общества) на спорном товарном рынке.

Согласно п. 44 Порядка проведения анализа и оценки процедура определения обстоятельств или действий, препятствующих или затрудняющих и ограничивающих хозяйствующим субъектам начало деятельности на товарном рынке, включает: выявление наличия (или отсутствия) барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок и определение преодолимости выявленных барьеров входа на рассматриваемый товарный рынок.

В п. 45 Порядка проведения анализа и оценки перечислены барьеры входа на товарный рынок.

Судами из содержания имеющего в материалах дела аналитического отчета установлено, что одним из барьеров входа на спорный товарный рынок является, в частности, реализация авиакеросина только при наличии специализированных производственных мощностей - топливно-заправочных комплексов.

Судами с учетом изложенного выше правильно отмечено, что, поскольку наличие топливно-заправочных комплексов не является обязательным условием осуществления деятельности по оптовой торговле топливом (авиакеросином), соответственно, наличие топливно-заправочных комплексов не может являться барьером входа на спорный товарный рынок.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что при составлении аналитического отчета такие показатели как продуктовые границы товарного рынка, состав действующих на спорном товарном рынке хозяйствующих субъектов, объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке, качественные показатели товарного рынка (барьеры входа) управлением определены неверно.

Правильно применив указанные выше нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что, поскольку при проведении анализа состояния конкурентной среды на рынке оптовой торговли топливом (авиакеросином) управлением ряд показателей определен неправильно, оспариваемый приказ управления от 12.09.2008 N 323 требованиям действующего законодательства, в частности, положениям Закона о защите конкуренции, не соответствует.

При таких обстоятельствах выводы судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований и признания незаконным оспариваемого приказа управления от 12.09.2008 N 323 о включении общества в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, являются правомерными.

Также обоснованными являются выводы судов о наличии оснований для взыскания с управления в пользу общества расходов по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб.

Согласно подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, освобождаются, в частности, государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

Вместе с тем согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", с 01.01.2007 к правоотношениям, одним из участников которых является государственный орган (в данном случае управлении), применяется общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственной пошлины является одним из составляющих судебных расходов.

Из содержания ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Суды с учетом правильного применения указанных норм права в их совокупности правомерно отметили, что, поскольку в данном случае заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме, уплаченная им государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит взысканию в пользу общества с управления.

Доводы управления, изложенные в кассационной жалобе, направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Удмуртской Республике от 12.03.2009 по делу N А71-12710/2008А28 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике - без удовлетворения.