Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12 августа 2009 г. N Ф09-2895/09-С2 Обществу правомерно доначислены ЕСН, НДС, налог на прибыль, налог на имущество и соответствующие пени, поскольку площади торгового зала, фактически используемые обществом для розничной торговли в магазинах, превышали установленную законом по каждому объекту организации торговли, в связи с чем у налогоплательщика отсутствовало право на применение в рассматриваемый период ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 12 августа 2009 г. N Ф09-2895/09-С2

Дело N А76-45/2009-42-1

ГАРАНТ:

Определением Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2009 г. N ВАС-15945/09 отказано в передаче настоящего постановления в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора

См. также Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 ноября 2009 г. N ВАС-15945/09

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 13 мая 2009 г. N Ф09-2895/09-С2

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Юртаевой Т.В., судей Артемьевой Н.А., Сухановой Н.Н.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу общества с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - общество, налогоплательщик) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 по делу N А76-45/2009-42-1 Арбитражного суда Челябинской области.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества - Веретенников А.С. (доверенность от 10.08.2009 N 22/09), Макушин А.Е. (директор), Ермилов О.А. (доверенность от 10.02.2009);

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Озерску Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) - Мучкаева И.В. (доверенность от 02.02.2009 N 5), Миролюбов Д.А. (доверенность от 11.01.2008 N 1), Истомин С.Ю. (доверенность от 25.05.2009).

Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании частично недействительным решения налогового органа от 07.10.2008 N 71, измененного решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 19.12.2008 N 26-07/004015.

В частности налогоплательщик просил признать оспариваемое решение налогового органа недействительным в отношении доначисления ему за 2006 г. налога на прибыль организаций в сумме 143143 руб., налога на имущество в сумме 4266 руб., единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 33682 руб. и налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2006-2007 гг. в сумме 9937651 руб., соответствующих сумм пеней и штрафов за неуплату налогов по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Основанием для доначисления указанных налогов, по итогам выездной проверки деятельности налогоплательщика, проведенной в период с 09.10.2007 по 04.07.2008, послужил вывод инспекции о неправомерном применении обществом системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в связи с тем, что торговая площадь каждого из арендуемых им помещений, расположенных по адресам: г. Озерск, ул. Уральская, 16 и г. Озерск, ул. Победы, 50, и используемых под магазины для осуществления розничной торговли, превышала 150 кв.м. Свои выводы налоговый орган основывает на обстоятельствах, установленных в ходе проверки:

- по магазину, расположенному по адресу: г. Озерск, ул. Уральская, 16 установлено, что налогоплательщику по договору аренды от 24.09.2002 передано помещение, состоящее из торговых залов площадью 73,6 кв.м, 88,3 кв.м, 44,1 кв.м, 49,7 кв.м, соответственно. Обществом представлены договоры субаренды указанных помещений с индивидуальными предпринимателями Егоровым О.А., Михайловым В.М., Николаевой В.Ф.

Согласно показаниям Михайлова В.М., он занимал отдельное помещение площадью 49,7 кв.м, в котором с февраля 2006 г. также разместился отдел "Овощи-фрукты", принадлежащий Николаевой В.Ф., в связи с чем занимаемая им торговая площадь была уменьшена. Опрошенные покупатели - гр. Гашкова З.А., Кизь В.Е., Козлова Г.П., Березин С.Ю. также пояснили, что отдел "Овощи-фрукты" с начала 2006 г. находился в торговом помещении площадью 49,7 кв.м

Учитывая это, а также то, что помещение площадью 44,1 кв.м передано по договору субаренды предпринимателю Егорову О.А., налоговый орган сделал вывод о том, что торговая площадь, фактически занимаемого обществом помещения, используемого для осуществления розничной торговли, составила 161,9 кв.м (73,6 + 88,3), что больше 150 кв.м.

- по магазину, расположенному по адресу: г. Озерск, ул. Победы, 50 установлено, что по договору аренды от 29.09.2002 обществу передано помещение, состоящее из торговых залов площадью 124,7 кв.м и 33 кв.м, составивших в сумме 157,7 кв.м Проведенным осмотром с участием понятых и органом технической инвентаризации площадь торговых залов определена как 127 кв.м и 31,1 кв.м Обществом представлены договоры субаренды указанных помещений с предпринимателем Щекочихиным М.В. и ОАО "Уральский банк реконструкции и развития" (далее - банк).

Щекочихин М.В. в ходе проверки показал, что он арендовал в указанном помещении площадь равную 1 кв.м для установки платежного терминала. По предложению налогоплательщика весной 2007 г. он подписал дополнительное соглашение о предоставлении ему дополнительной площади (7 кв.м) и акт передачи, без изменения размера оплаты. Необходимость в этой площади у него отсутствовала.

По договору субаренды, предусматривающему доступ в помещение, банку было передано помещение площадью 2 кв.м для установки банкомата. В дальнейшем между банком и обществом предполагалось заключение дополнительного соглашения об увеличении арендуемой банком площади до 8 кв.м для организации мобильного рабочего места для кредитования физических лиц, но поскольку, как пояснила работник банка Коликов А.Ф., соглашение о размере арендной платы не было достигнуто, размер переданного помещения остался прежним - 2 кв.м Разрешение о передаче в субаренду части помещения было получено на 2 кв.м Из показаний инкассаторов Шарапова А.С., Никонова B.C., Пашина Ю.С., Абросимова Ю.С. следует, что банкомат находится снаружи магазина, в целях закладки в него денег использовалось помещение магазина, для этого отодвигались стеллажи с товаром, а после окончания работы, устанавливались на прежнее место. Дополнительная площадь не использовалась.

Допрошенные в качестве свидетелей покупатели - гр. Иващенко Т.С. и Ростов Г.А. показали, что платежный терминал находился у входа, а банкомат - снаружи магазина. Часть банкомата, расположенная в магазине, была загорожена стеллажами, отдел по кредитованию в указанном помещении не открывался.

Исходя из этого налоговый орган, сделал вывод о том, что фактически используемая обществом торговая площадь рассматриваемого магазина составила 154,7 кв.м (157,7кв.м - 2кв.м - 1кв.м), что превышает 150 кв.м

Решением суда первой инстанции от 06.04.2009 (судья Бастен Д.А.) заявленные требования удовлетворены полностью.

Суд, не рассматривая спор по существу, пришел к выводу о допущенном инспекцией нарушении установленных Кодексом процессуальных требований к производству по делу о налоговом правонарушении, повлекших за собой существенные нарушения прав налогоплательщика на свою защиту.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 (судьи Кузнецов Ю.А., Дмитриева Н.Н., Степанова М.Г.) решение суда в рассматриваемой части отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано. Апелляционный суд признал неверным вывод суда первой инстанции о нарушении инспекцией требований, установленных ст. 101 Кодекса, рассмотрел спор по существу и пришел к выводу о том, что инспекцией представлены необходимые и достаточные доказательства подтверждающие, что площадь торгового зала в помещениях каждого из спорных магазинов, использованных обществом в проверяемый период для осуществления розничной торговли, превышала 150 кв.м.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество, считая выводы апелляционного суда ошибочными, просит его постановление отменить, оставив в силе решение суда первой инстанции. Так, по мнению подателя жалобы, вывод апелляционного суда об отсутствии у налогового органа обязанности предоставлять налогоплательщику все приложения к акту выездной налоговой проверки противоречит подп. 12 п. 3 ст. 100 Кодекса. Также общество считает неправильным вывод суда о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие по ней решения налоговым органом могут не совпадать во времени. Податель жалобы указывает, что рассмотрение материалов проверки начато 06.10.2008, после чего инспекция уведомила налогоплательщика о продолжении их рассмотрения 17.10.2008. При продолжении рассмотрения материалов проверки общество намеревалось предоставить налоговому органу для обозрения письма, направленные в УВД г. Озерска о выдаче копий изъятых у него бухгалтерских документов и ответ-отказ, но инспекция фактически лишила его права представить свои возражения, вручив 17.10.2008 оспариваемое решение.

Кроме того, налогоплательщик, оспаривая вывод апелляционного суда о доказанности налоговым органом факта использования им торговых залов в спорных магазинах, площадью, превышающей 150 кв.м., считает, что объяснения ряда лиц, использованные налоговым органом и принятые апелляционным судом, являются недопустимыми доказательствами, поскольку получены сотрудниками Озерского районного отделения внутренних дел.

При всем этом общество считает, что налоговым органом неправильно определен размер его обязательств перед бюджетом при доначислении НДС, потому как в противоречие подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса налоговые вычеты не были определены им расчетным путем. Инспекцией не представлено доказательств отсутствия у налогоплательщика документов, необходимых для вычета.

Проверив законность обжалуемого судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для принятия данных доводов и удовлетворения жалобы.

В соответствии с требованиями ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли.

В соответствии с абз. 22 ст. 346.27 Кодекса площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из смысла данных норм, а также абз. 24 ст. 346.27 Кодекса следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В данном случае апелляционный суд на основании исследования и оценки всей совокупности доказательств установил, что площади торгового зала, фактически используемые обществом для розничной торговли в рассматриваемых магазинах, превышали 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли, в связи с чем его выводы об отсутствии у налогоплательщика права на применение в рассматриваемый период ЕНВД и доначислении налогов, являются правильными.

Доводы налогоплательщика, изложенные в жалобе, направлены на переоценку установленных апелляционным судом обстоятельств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

К существенным условиям нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, согласно п. 14 ст. 101 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика предоставить возражения.

Исходя из этого довод общества о том, что совместно с актом проверки ему не переданы приложения, на которые содержится ссылка в акте, в том числе объяснения физических лиц, отклоняются, поскольку тексты объяснений приведены в акте, на который обществом представлялись возражения.

Кроме того, отклоняется доводы налогоплательщика о том, что апелляционный суд при вынесении решения в качестве доказательств по делу принял опросы физических лиц, поученные органами дознания, в том числе в период, когда налоговая проверка не осуществлялась, поскольку данные сведения оценены судом с точки зрения их допустимости и относимости, со ссылкой на нормы Закона Российской Федерации "О милиции", нарушений которого обществом не приведено.

Доводы подателя жалобы о том, что рассмотрение материалов налоговой проверки и принятие по ней решения налоговым органом не могут не совпадать во времени, так же отклоняются, по тому как из положений п. 7 ст. 101 Кодекса не следует, что решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки должно быть вынесено в день их рассмотрения.

В силу п. 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные ст. 171 налоговые вычеты. Исходя из положений ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Таким образом, поскольку НДС исчисляется по правилам ст. 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается ст. 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии соответствующих документов, у инспекции отсутствовали правовые основания для применения расчетного метода, установленного п. 7 ст. 166 Кодекса, в целях исчисления суммы вычетов, и тем более подп. 7 п. 1 ст. 31 Кодекса для определения налоговых обязательств общества перед бюджетом по уплате НДС.

В соответствии со ст. 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

В настоящем случае обществом первичной документации в подтверждение налоговых вычетов, о которых им указывается в кассационной жалобе, в ходе проверки представлено не было.

Доводы о невозможности представления счетов-фактур в виду их изъятия сотрудниками УВД г. Озерска в августе 2008 г., отклоняется, поскольку проверка деятельности налогоплательщика проводилась в период с 09.10.2007 по 04.07.2008, то есть до проведенного изъятия. Ранее в ходе проверки названные документы представлены не были.

С учетом изложенного у суда кассационной инстанции оснований для удовлетворения жалобы и отмены обжалуемого постановления апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2009 по делу N А76-45/2009-42-1 Арбитражного суда Челябинской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Азимут" - без удовлетворения.