Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 августа 2009 г. N Ф09-6305/09-С1 Суд признал недействительным решение антимонопольного органа о неправомерности отказа субъекта естественной монополии заключить публичный договор при наличии технической возможности, поскольку государственным органом не доказано наличие в действиях предприятия нарушений закона в виде предъявления технологически и иным образом необоснованных требований о предоставлении документов по перечню исполнительной документации при сдаче в эксплуатацию тепловых сетей в качестве условия заключения договора энергоснабжения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 27 августа 2009 г. N Ф09-6305/09-С1

Дело N А60-39427/2008-С9

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Лукьянова В.А., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.03.2009 по делу N А60-39427/2008-С9 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2009 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

управления - Курбатова Н.О. (доверенность от 06.11.2008 б/н);

Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия "Тепловые сети" (далее - предприятие) - Новикова Е.В. (доверенность от 11.01.2009 N 7).

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Предприятие обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения управления от 15.09.2008 N 22, вынесенного по факту нарушения им ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Межрегиональное территориальное управление технологического и экологического надзора Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Уральскому Федеральному округу (далее - Ростехнадзор), общество с ограниченной ответственностью "Агро Инвестстрой" (далее - общество "Агро Инвестстрой"), закрытое акционерное общество "Новострой XXI век" (далее - общество "Новострой XXI век").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.03.2009 (судья Хомякова С.А.) заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2009 (судьи Нилогова Т.С., Мещерякова Т.Н., Риб Л.Х.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, управление просит указанные судебные акты отменить, в удовлетворении заявленного требования отказать, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Как следует из материалов дела, общество "Агро Инвестстрой" обратилось в антимонопольный орган с заявлением на действия предприятия, которые, по его мнению, противоречат требованиям п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) в части отказа субъекта естественной монополии заключить публичный договор при наличии технической возможности.

Управление, рассмотрев данное обращение, приказом от 22.04.2008 N 60 возбудило дело N 22 по признакам нарушения предприятием ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в экономически или технологически необоснованном отказе (уклонении) от заключения договора на передачу тепловой энергии с обществом "Агро Инвестстрой".

По результатам рассмотрения материалов дела, управлением вынесено решение от 15.09.2008 N 22, которым в действиях предприятия признан факт нарушения ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в предъявлении технологически и иным образом необоснованных требований о предоставлении документов по перечню исполнительной документации при сдаче в эксплуатацию тепловых сетей в качестве условия заключения договора энергоснабжения, что ущемляет интересы контрагентов.

Считая вынесенное решение незаконным и необоснованным, предприятие обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды исходили из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях предприятия нарушения положений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ в виде предъявления технологически и иным образом необоснованных требований о предоставлении документов по перечню исполнительной документации при сдаче в эксплуатацию тепловых сетей в качестве условия заключения договора энергоснабжения.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно ст. 23 названного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона N 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, предприятие осуществляет деятельность в сфере передачи тепловой энергии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Закона N 147-ФЗ следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче тепловой энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона N 135-ФЗ положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим.

Таким образом, как правильно установили суды, предприятие является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона.

Частью 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ определен ряд запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми или судебными актами.

Таким образом, как правильно отметили суды, основанием для признания действий предприятия не соответствующими указанной норме права является установление факта экономически или технологически не обоснованного отказа либо уклонения его от заключения договора со своим контрагентом (обществом "Агро Инвестстрой") при наличии такой возможности.

Судами на основании материалов дела установлено, что общество "Агро Инвестстрой", являясь застройщиком жилого комплекса по адресу: г. Екатеринбург, ул. Гастелло-пер. Широкий, обратилось в предприятие как эксплуатирующую организацию с просьбой выдать технические условия на подключение к источникам системы теплоснабжения строящегося жилого дома по адресу: г. Екатеринбург, ул. Гастелло, д. 3.

Предприятие выдало обществу "Агро Инвестстрой" технические условия от 07.04.2006 N 562, в соответствии с которыми общество "Агро Инвестстрой" обязалось выполнить работы по замене существующих трубопроводов по ул. Мраморская (работы выполнены обществом "Новострой XXI век" на основании договора подряда от 22.05.2007 N 22/05), а также выполнить присоединение к распределительным тепловым сетям по ул. Мраморской по независимой схеме от объекта (жилого дома по ул. Гастелло, д. 3) до точки врезки (работы выполнены обществом "Агро Инвестстрой" самостоятельно).

Общество "Агро Инвестстрой" обратилось к предприятию с письмом от 24.12.2007 N 417 о выполнении технических условий по перекладке участка теплотрассы по ул. Мраморская силами общества "Новострой XXI век" и с просьбой подключить к теплоснабжению строящийся дом по ул. Гастелло, д. 3.

Письмом от 21.01.2008 N 89 предприятие сообщило обществу "Агро Инвестстрой" о том, что подключение к системе теплоснабжения дома по ул. Гастелло, д. 3 возможно только после: полного выполнения технических условий от 07.04.2006 N 562; сдачи ПТО предприятия технической документации на теплотрассу по ул. Гастелло, д. 3; выполнения нового расчета дроссельных устройств существующих потребителей и их установки.

Письмом от 29.01.2008 N 25 общество "Агро Инвестстрой" уведомило предприятие о том, что им направлялось письмо от 24.12.2007 N 417 с просьбой о подключении строящегося жилого дома по ул. Гастелло, д. 3 к сетям теплоснабжения.

Предприятие письмом от 21.04.2008 N 903 вновь сообщило обществу "Агро Инвестстрой" о том, что для заключения договора теплоснабжения данного жилого дома необходимо выполнить следующие условия: передать предприятию проектную и исполнительную документацию на теплотрассу к дому по ул. Гастелло, д. 3; передать предприятию проектную и исполнительную документацию на узлы управления дома по ул. Гастелло, д. 3; предоставить акт готовности системы отопления и горячего водоснабжения (далее - ГВС) дома (гидравлическое испытание системы отопления и ГВС, промывка системы отопления и ГВС дома); сдать узел учета тепловой энергии на дом в эксплуатацию в соответствии с требованиями главы 7 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя".

Указанные требования предприятия о предоставлении исполнительной документации для заключения договора теплоснабжения расценены антимонопольным органом как предъявление субъектом естественной монополии технологически и иным образом необоснованных требований.

Таким образом, как обоснованно указали суды, спорными вопросами в рассматриваемой ситуации являются правомерность предъявления предприятием требования о предоставлении исполнительной документации для заключения договора теплоснабжения, а также является ли данное требование технологически необоснованным отказом (уклонением) от заключения договора теплоснабжения с обществом "Арго Инвестстрой".

Пунктом 10 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что порядок определения и предоставления технических условий, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 утверждены Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила подключения).

Пунктом 4 Правил подключения определены этапы подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктами 6-7 Правил подключения определен перечень документов, представляемых для подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Согласно п. 10 Правил подключения после выполнения заказчиком условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения исполнитель выдает разрешение на осуществление заказчиком присоединения указанного объекта к сетям инженерно-технического обеспечения. После осуществления присоединения исполнитель и заказчик подписывают акт о присоединении. Исполнитель осуществляет надзор за выполнением мероприятий по присоединению.

В силу п. 11 Правил подключения до начала подачи ресурсов (оказания соответствующих услуг) заказчик должен получить разрешение на ввод в эксплуатацию объектов капитального строительства, заключить договоры о снабжении соответствующими видами ресурсов (об оказании соответствующих услуг), получение которых обеспечивается в результате подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения.

Пунктом 23 Правил подключения определено, что до начала подачи ресурсов устройства и сооружения, созданные для присоединения к системам теплоснабжения, должны быть предъявлены заказчиком для осмотра и допуска к эксплуатации федеральным органам исполнительной власти, уполномоченным осуществлять государственный санитарно-эпидемиологический надзор и государственный технический надзор, и исполнителю.

Согласно п. 2.4.2 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила технической эксплуатации), допуск в эксплуатацию новых и реконструированных тепловых энергоустановок осуществляют органы государственного энергетического надзора на основании действующих нормативно-технических документов.

В соответствии с п. 7 Приказа Ростехнадзора от 07.04.2008 N 212 "Об утверждении порядка организации работ по выдаче разрешений на допуск в эксплуатацию энергоустановок" должностное лицо Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору для выдачи разрешения на допуск в эксплуатацию тепловых энергоустановок и тепловых сетей рассматривает заявление установленного образца и перечень прилагаемых документов.

Перед приемкой в эксплуатацию тепловых энергоустановок проводятся приемо-сдаточные испытания оборудования и пусконаладочные работы отдельных элементов тепловых энергоустановок и системы в целом (п. 2.4.4 Правил технической эксплуатации).

Согласно п. 2.4.10, 2.4.11 Правила технической эксплуатации, если смонтированные тепловые энергоустановки передаются на техническое обслуживание энергоснабжающей организации, то техническая приемка их от монтажной и наладочной организаций проводится совместно с энергоснабжающей организацией; включение в работу тепловых энергоустановок проводится после их допуска в эксплуатацию; для наладки опробования и приемки в работу тепловой энергоустановки срок временного допуска устанавливается по заявке, но не более 6 месяцев.

В силу требований Типовой инструкции по технической эксплуатации типовых сетей, утвержденной Приказом Госстроя России от 13.12.2000 N 285 (далее - Типовая инструкция), устройство тепловых сетей должно соответствовать требованиям строительных норм и правил, техническим условиям (п. 3.1, 4.8).

Согласно п. 4.11 Типовой инструкции до пуска в эксплуатацию новых тепловых сетей и систем теплопотребления должны быть проведены их приемосдаточные испытания, и они должны быть приняты заказчиком от монтажной организации по акту в соответствии с действующими правилами, после чего они должны быть предъявлены для осмотра и допуска в эксплуатацию органу государственного энергетического надзора и теплоснабжающей организации. Одновременно должны быть представлены проектная и исполнительная документация.

Пунктом 4.15 Типовой инструкции предусмотрено, что новые, полностью законченные строительством, расширяемые и реконструированные тепловые сети и тепловые пункты должны быть приняты в эксплуатацию рабочими и приемочными комиссиями в соответствии с СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" (далее - СНиП 3.01.04-87).

В соответствии с п.п. 3.2, 3.5, 4.13 СНиП 3.01.04-87 эксплуатационная организация входит в состав рабочей и приемочной комиссии при сдаче в эксплуатацию новых тепловых сетей и систем теплопотребления.

При этом, как правильно установили суда, комиссиям предоставляется документация по перечню, указанному в п.п. 3.5, 4.17 СНиП 3.01.04-87, в том числе, запрошенная предприятием.

Приказом Госстроя Российской Федерации от 21.04.2000 N 92 "Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и других населенных пунктах Российской Федерации" установлен перечень документов необходимый для заключения договора энергоснабжения, согласно которому для вновь присоединяемых или реконструированных объектов, установок, тепловых сетей предусмотрено представление, в том числе технических условий на присоединение и акта допуска в эксплуатацию.

Судами установлено, что застройщиком дома обществом "Агро Инвестстрой" не было представлено в материалы дела доказательств получения разрешение на допуск в эксплуатацию тепловых сетей либо наличия акта допуска.

Кроме того, в ходе рассмотрения антимонопольного дела управление надлежащим образом не исследовало и не установило обстоятельства, связанные с надлежащим завершением процедуры ввода в эксплуатацию тепловой сети, которая подлежит подключению к магистральной сети.

Вместе с тем, как правомерно указали суды, совокупность действий предприятия по требованию исполнительной документации, конечной целью которых является заключение договора теплоснабжения, свидетельствует о том, что спорная документация запрашивалась в связи с подтверждением ввода в эксплуатацию новых тепловых сетей, которые должны соответствовать требованиям строительных норм и правил, техническим условиям.

Таким образом, с учетом изложенного, суды сделали правильный вывод о том, что требование предприятия о представлении исполнительной документации не противоречит нормам действующего законодательства. При этом управление не доказало, что предприятие как обслуживающая организация не должно располагать данными документами.

В связи с чем, как правомерно отмечено судами, применительно к рассматриваемым отношениям управление не доказало неправомерность требования о предоставлении исполнительной документации.

Также обоснованным является вывод судов о недоказанности антимонопольным органом факт технологически и иным образом необоснованного отказа (уклонения) предприятия от заключения договора теплоснабжения с обществом "Арго Инвестстрой".

В соответствии с п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена данным Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Оказание услуг по теплоснабжению осуществляется на основании договора энергоснабжения, относящегося к публичным договорам (ст. 426, 539-548 Гражданского кодекса Российской Федерации), заключаемым абонентом с теплоснабжающей организацией.

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (п. 3 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласна п. 1, 2 ст. 539 указанного Кодекса по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. Необходимым условием для заключения договора энергоснабжения является наличие у абонента отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации и другого необходимого оборудования, а также обеспечение учета потребления энергии.

Таким образом, как правильно отмечено судами, соответствие энергопринимающего устройства абонента установленным техническим требованиям, является необходимым условием для заключения договора теплоснабжения.

Судами на основании материалов дела установлено, что у общества "Арго Инвестсрой" юридически отсутствовало отвечающее установленным требованиям энергопринимающее устройство, присоединенное в установленном порядке к сетям энергоснабжающей организации, а также соответствующий акт допуска к эксплуатации либо разрешение. Доказательств обратного названным обществом в материалы дела не представлено.

Таким образом, как правильно указано судами, поскольку в рассматриваемой ситуации не были созданы те условия, при которых у предприятия имелась возможность заключить договор теплоснабжения (в частности, наличие технической возможности, введение новых тепловых сетей в эксплуатацию), у предприятия отсутствовали основания для заключения договора теплоснабжения.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о недоказанности антимонопольным органом в действиях предприятия нарушения положений ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем обоснованно удовлетворили заявленное предприятием требование.

Доводы управления, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу сводятся к переоценке установленных судами обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 13.03.2009 по делу N А60-39427/2008-С9 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области - без удовлетворения.