Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 1 сентября 2009 г. N Ф09-6386/09-С4 Исследовав представленные в материалы дела акты о приемке выполненных работ, письма сторон, заключение по инструментальному обследованию монолитных железобетонных конструкций и учитывая тот факт, что при наличии выявленных недостатков работы на объекте продолжаются, результат работ истца ответчиком используется без устранения недостатков, суды пришли к обоснованному выводу о том, что выявленные дефекты являются несущественными, в связи с чем правомерно удовлетворили исковые требования о взыскании задолженности по договору генерального подряда в полном объеме (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 1 сентября 2009 г. N Ф09-6386/09-С4

Дело N А60-41940/2008-С1

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лиходумовой С.Н., судей Мальцевой Т.С., Матанцева И.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансОтель" (далее - общество "ТрансОтель") на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.03.2009 по делу N А60-41940/2008-С1 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по тому же делу по иску закрытого акционерного общества "Строительно-монтажное управление N 3" (далее - общество "СМУ N 3") к обществу "ТрансОтель", третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "УСГ-Строй" (далее - общество "УСГ-Строй"), о взыскании 3628259 руб. 61 коп.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "УСГ-Строй" - Анненкова О.Н. (доверенность от 20.01.2009);

общества "СМУ N 3" - Пушкарский А.А. (доверенность от 10.01.2009 N 1/юр), Чикурова Е.Ю. (доверенность от 25.12.2008 N 2/юр74);

общества "ТрансОтель" - Нестерова О.С. (доверенность от 05.06.2009 N 46-2/1592).

Общество "СМУ N 3" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу "ТрансОтель" о взыскании 3628259 руб. 61 коп. задолженности по договору генерального подряда от 27.07.2007 N 300.

Определением суда от 14.01.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "УСГ-Строй".

Решением суда от 24.03.2009 (судья Платонова Е.А.) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от (судьи Васева Е.Е., Виноградова Л.Ф., Хаснуллина Т.Н.) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество "ТрансОтель" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение судами норм материального права - ст. 397, п. 2 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации. По мнению заявителя кассационной жалобы, оснований для применения судами п. 2 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации не имелось, поскольку несущественность дефектов выполненных истцом работ не подтверждена материалами дела, заключением ООО "Техком" от 10.04.2008 по инструментальному обследованию монолитных железобетонных конструкций установлено, что в определенных точках перекрытий объекта наблюдаются отклонения от требований п. 2.113 СНиП 3.03.01-87, что свидетельствует о некачественности выполненных работ; считает, что выводы судов о том, что письма истца о готовности преступить к работам оставались без ответа и выявленные дефекты работ не устранены по вине ответчика, являются необоснованными, поскольку в письме от 17.07.2008 N 525 общество "УСГ-Строй" дает свое согласие на производство работ по устранению замечаний при соблюдении истцом ряда необходимых условий, в том числе регистрации истца в отделе ГСН МТУ Ростехнадзора до начала работ, содержания строительной площадки, обеспечения площадки электроэнергией, однако данные условия истцом не были выполнены. Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что ответчиком правомерно было привлечена иная организация для устранения дефектов, поскольку в письме от 13.03.2008 N 26/21-224 истец выразил согласие на оплату стоимости работ по устранению недостатков.

В отзыве на кассационную жалобу общество "СМУ N 3" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что проектировщиком объекта ООО "ПСК "Доминанта" было указано на допустимость выявленных отклонений, в письме от 13.03.2008 N 26/21-224 истцом было указано на необходимость письменного соглашения о сроках устранения недостатков, а также на то, что только в случае невозможности устранения недостатков собственными силами он оплатит стоимость работ по устранению недостатков, между тем истец неоднократно заявлял о наличии возможности устранить недостатки собственными силами, сроки устранения недостатков сторонами не были согласованы в порядке, предусмотренном п. 10.2, 6.16, 8.13 договора, в связи с чем инвестор неправомерно привлек стороннюю организацию для устранения выявленных несущественных дефектов.

Как следует из материалов дела, 27.07.2007 между обществом "УСГ-строй" (заказчик), обществом "ТрансОтель" (инвестор) и обществом "СМУ-3" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда от 27.07.2007 N 300, по условиям которого общество "ТрансОтель" совместно с обществом "УСГ-строй" поручает, а общество "СМУ-3" принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по возведению монолитных несущих конструкций (каркаса) и наружных ограждающих стен надземной части здания в объеме рабочей проектной документации и по ценам в соответствии с условиями договора, а также в сроки и в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1), а общество "ТрансОтель" совместно с обществом "УСГ-строй" принять выполненные работы в установленном порядке и оплатить обусловленную договором цену.

Между сторонами заключены также дополнительные соглашения к указанному договору N 1-10.

Согласно п. 4.8 договора генподрядчик ежемесячно передает заказчику акт формы КС-2 в срок 25 числа текущего месяца. Заказчик в течение 3-х рабочих дней рассматривает представленный акт формы КС-2, проверяет объемы выполненных работ и их стоимость, при их соответствии одобряет акт формы КС-2, а затем в течение одного дня направляет инвестору для подписания и оплаты.

После одобрения заказчиком формы КС-2 инвестор в течение 3-х рабочих дней подписывает форму КС-2, справку формы КС-3 и проводит оплату не позднее 7-го числа последующего месяца на основании выставленного генподрядчиком счета-фактуры (п. 4.9 договора).

В соответствии с п. 4.11 договора ежемесячно от суммы выполненных работ генподрядчика удерживается гарантийная сумма в размере 5%, которая выплачивается истцу в течение 15 банковских дней с даты подписания окончательного акта сдачи на данные виды работ и при отсутствии замечаний со стороны заказчика и инвестора.

Общество "СМУ N 3" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании с общества "ТрансОтель" 3628259 руб. 61 коп. задолженности по договору генерального подряда от 27.07.2007 N 300, составляющей невыплаченную гарантийную сумму, ссылаясь на то, что генподрядчиком работы были выполнены в полном объеме с несущественными отклонениями, исправить которые у него не имелось возможности ввиду несогласования в письменном виде сроков их устранения по вине инвестора и заказчика, которые также уклонялись от допуска генподрядчика на объект для устранения дефектов.

Общество "ТрансОтель", возражая против исковых требований, ссылается на то, что работы, предусмотренные договором, выполнены истцом и приняты ответчиком, между тем работы выполнены генподрядчиком с недостатками, о чем свидетельствует заключение специалистов ООО "Техкон" от 10.04.2008, для устранения недостатков была привлечена иная организация, стоимость работ которой превышает размер исковых требований истца, в связи с чем оснований для их удовлетворения не имеется.

Исследовав доводы и возражения сторон, оценив представленные в их обоснование доказательства, суды установили, что факт выполнения работ истцом и приемки их ответчиком подтверждается подписанными между сторонами трехсторонними актами формы КС-2, а также справками о стоимости выполненных работ на общую сумму 72827793 руб. (т. 2, л.д. 108-147, т. 3, л.д. 1-34). Для оплаты выполненных работ истец выставил в адрес ответчика счета-фактуры с указанием объема выполненных работ и их стоимости без учета предусмотренной п. 4.11 договора гарантийной суммы удержания.

Выполненные работы за вычетом гарантийной суммы оплачены ответчиком в полном объеме, что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями за период с 30.07.2007 по 07.03.2008 (т. 3, л.д. 38-72). Факт оплаты не оспаривается сторонами.

По акту от 25.04.2008 генподрядчиком произведен возврат строительной площадки в связи выполнением всех работ.

Истцом 11.04.2008 было получено от общества "УСГ-строй" заключение ООО "Техком" от 10.04.2008 по инструментальному обследованию монолитных железобетонных конструкций и рекомендовано для устранения отклонений от требований, предъявляемых СНиП 3.03.01-87 п. 2.113, обратиться в проектную организацию ООО "ПСК "Домината" для разработки проектного решения (т. 1, л.д. 50).

Указанным заключением установлено, что в определенных точках наблюдается отклонение от п. 2.113 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", перекрытие кровли в определенных осях выполнено с дефектом (разница в отметках на указанном участке местами достигает 40 мм), при этом конструкций несоосных, с существенными отклонениями от вертикали не обнаружено; в ходе визуального обследования трещин, разломов и других дефектов, существенно снижающих прочность и устойчивость конструкций, не наблюдалось (т. 2, л.д. 25).

Проанализировав переписку сторон в отношении вопроса об устранении недостатков, суды установили, что истцом было получено согласование технического решения по устранению замечаний относительно верха плит перекрытий и стен лестничных клеток и неоднократно было предложено заказчику обеспечить возможность производства данных работ на объекте с указанием сроков начала работ (письма от 12.05.2008 N 26/21-376, от 25.06.2008 N 26/21-528, от 28.07.2008 N 26/26-583, от 31.07.2008 N 26/21-586 с отметками о получении их заказчиком).

Поскольку ответы на письма о готовности приступить к выполнению работ получены не были, допуск на объект не был предоставлен, общество "СМУ N 3" направило обществу "ТрансОтель" и обществу "УСГ-строй" претензию от 18.08.2008 N 26/21-624, в которой указало на то, что расценивает бездействие инвестора и заказчика как принятие выполненных работ в полном объеме без существенных замечаний и заявило требование о выплате гарантийной суммы в размере 3628259 руб. 61 коп.

Из последующей переписки сторон следует, что общество "СМУ N 3" и в дальнейшем предпринимала меры для устранения дефектов собственными силами в соответствии с техническими решениями, согласованными с проектной организацией ООО "ПСК Доминанта" и заказчиком, и предложило подписать дополнительное соглашение к договору от 27.07.2007 N 300 для согласования программы действий в рамках устранения замечаний (письмо от 10.10.2008 N 26/26-747, от 30.10.2008, от 12.11.2008).

В письме от 15.10.2008 общество "УГС-строй" дало согласие на возможность выполнения работ с 16.10.2008. Между тем общество "СМУ N 3" не было допущено к проведению работ для устранения замечаний, обществом "УГС-строй" было предложено дать объяснения по поводу значительной разницы в результатах измерений, выполненных 11.11.2008 и исполнительной съемки, выполненной в октябре 2007-январе 2008 г. (письмо от 19.11.2008 N 747).

Письмом от 20.11.2008 обществом "СМУ N 3" дан ответ на поставленный заказчиком вопрос: разница в показаниях является следствием того, что замеры производились до демонтажа опорных элементов опалубки (стоек) и после. При этом ответа на предложение подписать дополнительное соглашение к договору от 27.07.2007 N 300 для согласования программы действий в рамках устранения замечаний со стороны заказчика и инвестора не последовало.

Полно и всесторонне исследовав в совокупности представленные доказательства: акты о приемке выполненных работ, письма сторон, заключение ООО "Техком" от 10.04.2008 по инструментальному обследованию монолитных железобетонных конструкций, и учитывая тот факт, что при наличии выявленных недостатков работы на объекте продолжаются (выполнение работ по конструкции пола), результат работ истца ответчиком используется без устранения недостатков, суды пришли к обоснованному выводу о том, что выявленные дефекты являются несущественными, в связи с чем правомерно сослались на п. 2 ст. 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу которой подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Установив данные обстоятельства, руководствуясь ст. 309, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, суды правомерно удовлетворили исковые требования в полном объеме, исходя из того, что оснований для удержания 5% стоимости выполненных и принятых работ у ответчика отсутствуют.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что в письме от 17.07.2008 N 525 общество "УСГ-Строй" дает свое согласие на производство работ по устранению замечаний при соблюдении истцом ряда необходимых условий, в том числе регистрации истца в отделе ГСН МТУ Ростехнадзора до начала работ, содержания строительной площадки, обеспечения площадки электроэнергией, однако данные условия истцом не были выполнены, что свидетельствует об отсутствии вины заказчика в том, что генподрядчиком не были устранены выявленные недостатки, не принимаются.

Данное письмо было исследовано судами в совокупности с ответом общества "СМУ N 3" (письмо от 28.07.2008), в котором оно сообщает о готовности в любое время с письменного разрешения приступить к работам по устранению недостатков, указав на то, что считает нецелесообразным извещение о начале работ и регистрации в органах ГСН Ростехнадзора, готово компенсировать затраты по охране и водопонижению на строительной площадке на период производства работ, электроэнергией обеспечит себя за счет собственных автономных электрогенераторов.

Проанализировав все представленные доказательства, в том числе и письмо от 17.07.2008 N 525 и последующую переписку сторон, суды пришли к выводу о том, что выявленные замечания истцом не устранены по вине ответчика, поскольку последний не допускал истца на объект.

Выводы судов соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам и основаны на правильном применении норм права.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, выводы судов не опровергают и направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм материального или процессуального права, являющихся в силу ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции являются законными, отмене не подлежат.

При подаче кассационной жалобы обществом "СМУ N 3" было заявлено ходатайство о зачете излишне уплаченной по платежному поручению от 15.04.2009 N 33 на сумму 14820 руб. 65 коп. госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в счет суммы госпошлины в размере 1000 руб., подлежащей уплате за рассмотрение кассационной жалобы.

Поскольку в материалы дела представлены подлинные платежное поручение от 15.04.2009 N 33 на сумму 14820 руб. 65 коп. и справка Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2009 на возврат излишне уплаченной госпошлины в сумме 13820 руб. 65 коп., суд кассационной инстанции на основании п. 6 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации производит зачет излишне уплаченной госпошлины в счет суммы государственной пошлины в размере 1000 руб., подлежащей уплате за подачу кассационной жалобы. В связи с этим обстоятельством обществу "СМУ N 3" следует выдать справку на возврат из федерального бюджета 12820 руб. 65 коп., излишне уплаченных по платежному поручению от 15.04.2009 N 33.

Руководствуясь ст. 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.03.2009 по делу N А60-41940/2008-С1 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТрансОтель" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТрансОтель" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 12820 руб. 65 коп., излишне уплаченную платежным поручением от 15.04.2009 N 33.