Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 октября 2009 г. N Ф09-7606/08-С5 Суд отказал во взыскании задолженности по оплате потребленного теплоносителя, поскольку заявленный истцом размер исковых требований не соответствует сумме фактического потребления теплоносителя в спорный период (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 27 октября 2009 г. N Ф09-7606/08-С5

Дело N А07-5130/2008

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Вербенко Т.Л., судей Гайдука А.А., Пановой Л.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Башкирэнерго" (далее - общество "Башкирэнерго") на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2009 по делу N А07-5130/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Башкирэнерго" - Чанышев Ф.Ф., начальник юридической службы (доверенность от 01.03.2009 N 229/30-69);

общества с ограниченной ответственностью "Башкирские распределительные сети" (далее - общество "БашРТС") - Мавродиев И.С. (доверенность от 31.12.2008 N 119/1-29);

муниципального унитарного предприятия "Управляющая организация "Жилкомзаказчик" (далее - предприятие "Жилкомзаказчик") - Аюпов Ш.Т. (доверенность от 03.07.2009 N 10/042), Ишгарина З.М. (доверенность от 18.09.2009 N 10/056).

Общество "Башкирэнерго" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к предприятию "Жилкомзаказчик" о взыскании 274 578 руб. 92 коп. задолженности за потребленный теплоноситель (химически очищенную воду).

Определением суда от 06.05.2008 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "БашРТС".

Решением суда от 07.06.2008 (судья Гареева Л.Ш.) исковые требования удовлетворены, с предприятия "Жилкомзаказчик" в пользу общества "Башкирэнерго" взыскано 274 578 руб. 92 коп. долга.

Постановлением суда от 01.09.2008 (судьи Ермолаева Л.П., Рачков В.В., Бабкина СА.) решение суда первой инстанции отменено, исковое заявление общества "Башкирэнерго" оставлено без рассмотрения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10.11.2008 (судьи Вербенко Т.Л., Гайдук А.А., Митина М.Г.) постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2009 отменено, дело направлено в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2009 по делу по ходатайству ответчика назначена техническая экспертиза, проведение которой поручено ЗАО "АКЦ Жилкомаудит", предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Производство по делу приостановлено до получения экспертного заключения.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2009 производство по делу возобновлено.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2009 (судьи Логиновских Л.Л., Махрова Н.В., Карпусенко С.А.) решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано.

В кассационной жалобе общество "Башкирэнерго" просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе, ссылаясь на то, что суд апелляционной инстанции назначил проведение экспертизы с нарушением Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Заявитель указывает на то, что ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции с ходатайством о проведении экспертизы не обращался, в ходатайстве о назначении экспертизы, заявленном в апелляционную инстанцию, ответчик не обосновал невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции. По мнению общества "Башкирэнерго", документы, приложенные ЗАО "АКЦ Жилкомаудит" к заключению технической экспертизы, не подтверждают обладание названным обществом специальными познаниями для разъяснения вопросов, поставленных судом апелляционной инстанции в определении о назначении экспертизы; ЗАО "АКЦ Жилкомаудит" не включено в реестр экспертных организаций энергетики; экспертом применена не предусмотренная договором Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденная председателем Комитета Российской Федерации по муниципальному хозяйству 22.02.1994. Истец считает, что решением суда первой инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем у апелляционной инстанции отсутствовали основания для отмены решения (ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, между обществом "Башкирэнерго" (принципал) и обществом с ограниченной ответственностью "Баштеплосбыт" (далее - общество "Баштеплосбыт; агент) заключен агентский договор от 28.12.2007 N 107/1789, по условиям которого принципал поручил, а агент принял на себя обязательство совершать от имени и за счет принципала действия, в том числе по реализации тепловой энергии; принципал обязался уплатить агенту вознаграждение за оказанные услуги.

Согласно п. 2.2.6, 2.2.8 договора агенту переданы полномочия на заключение, расторжение, изменение и дополнение от имени общества "Башкирэнерго" договоров энергоснабжения и осуществление контроля за расчетами по данным договорам.

В соответствии с п. 2.2.13 договора агент вправе по спорам, вытекающим из деятельности общества "Баштеплосбыт" по договору совершать от имени "Башкирэнерго" все процессуальные действия в установленном порядке во всех стадиях процесса по делам в судебных, арбитражных и других органах, в том числе подписывать исковые заявления.

Во исполнение агентского договора между обществом "Башкирэнерго" (общество) и муниципальным унитарным предприятием "Дирекция единого заказчика" (управляющая организация; правопредшественник предприятия "Жилкомзаказчик") заключен договор энергоснабжения от 01.01.2006 N 3001 на теплоснабжение и горячее водоснабжение жилищного фонда и прочих потребителей в г. Салават Республики Башкортостан.

По договору от 01.01.2006 N 3001 общество "Башкирэнерго" отпускает, а управляющая организация распределяет энергию, производит своевременное перечисление денежных средств за потребленную населением и прочими потребителями энергию в порядке, сроки и размерах, установленных договором, а также соблюдает предусмотренные договором режим потребления, обеспечивает безопасность эксплуатации, находящихся в его ведении систем теплопотребления, а также исправность используемых приборов и оборудования.

Согласно п. 2.2 договора договорное количество отпускаемой управляющей организации энергии определяется в соответствии с Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105 (далее - Методика N 105), и оформляется приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью договора.

В силу п. 4.1 договора учет отпускаемой энергии производится по показаниям коммерческих приборов учета и контроля. При отсутствии коммерческих приборов учета или выхода их из строя, расчет количества отпускаемой энергии производится на основании Методики N 105 расчетно-балансовым методом, исходя из максимальной нагрузки, указанной в договоре (приложение N 1) и показаний приборов учета энергии, установленных в ЦТП, ИТП, насосных станциях N 1, 2, 3, 4 или на теплоисточнике.

В октябре 2007 года общество "Башкирэнерго" производило теплоснабжение потребителей. Сторонами подписан акт приема-передачи тепловой энергии от 02.11.2007 за период с 01.10.2007 по 31.10.2007 с разногласиями относительно объема, принятого теплоносителя.

Предприятию "Жилкомзаказчик" к оплате предъявлен истцом счет-фактура от 31.10.2007 N 11555 и направлена накладная на сумму 17 803 664 руб. 12 коп. с НДС, из которых следует, что ответчиком потреблено в октябре 2007 года 33242 т теплоносителя.

Поскольку задолженность в сумме 274 578 руб. 92 коп. за отпущенный в октябре 2007 года теплоноситель ответчиком не произведена, общество "Башкирэнерго" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что между сторонами сложились гражданско-правовые отношения энергоснабжения. Возможность аннулирования трехстороннего акта, которым стороны согласовали объем полученного ответчиком теплоносителя договором не предусмотрена. Поквартирные приборы учета в качестве коммерческих приборов учета в эксплуатацию не допущены. Количество потребленной теплоэнергии и теплоносителя обоснованно определено истцом, исходя из Методики N 105 расчетным способом.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что суд в нарушение положений ст. 64, 65, 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не дал оценки возражениям ответчика о несоответствии расчета количества теплоносителя, составленного истцом, Методике N 105 и не установил обстоятельства, касающееся обоснованности размера, предъявленных истцом требований.

На основании ст. 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Таким образом, при разрешении спора о взыскании задолженности по договору купли-продажи тепловой энергии суд должен установить, в том числе обстоятельства, касающиеся количества фактически потребленной тепловой энергии.

С целью установления обстоятельств, касающихся определения количества потребленного ответчиком теплоносителя, суд апелляционной инстанции с учетом отсутствия на объектах ответчика приборов учета и на основании ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ходатайства ответчика назначил проведение технической экспертизы ЗАО "АКЦ Жилкомаудит", согласно заключению которого выполненные обществом "Башкирэнерго" расчеты в разделах определения количества теплоносителя и применения формул для определения суммарного количества теплоносителя, потребленного на горячее водоснабжение в жилых домах г. Салават, не соответствуют договорной Методике N 105. В связи с этим отклоняет довод общества "Башкирэнерго" о том, что экспертом применена не предусмотренная договором Методика определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденная председателем Комитета Российской Федерации по муниципальному хозяйству 22.02.1994.

В заключении сделан вывод о том, что стоимость потребленного ответчиком теплоносителя в октябре 2007 года составляет 2 109 826 руб. 05 коп. без НДС, что на 280 931 руб. 95 коп. без НДС меньше предъявленного истцом к оплате. По экспертной оценке стоимость потребленного ответчиком количества тепловой энергии в октябре 2007 года составляет 11 578 110 руб. 38 коп. без НДС, что на 1 118 965 руб. 62 коп. без НДС меньше предъявленного истцом; общая сумма услуг составляет 13 687 936 руб. 43 коп. без НДС.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключение экспертизы по правилам, предусмотренным ст. 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции установил, что заявленный истцом размер исковых требований не соответствует сумме фактического потребления теплоносителя в октябре 2007 года, в связи с чем пришел к выводу об отсутствии у ответчика задолженности перед истцом и отказал в удовлетворении иска.

Отклоняя доводы общества "Башкирэнерго" и общества "БашРТС" о том, что заключение экспертизы является ненадлежащем доказательством, суд апелляционной инстанции указал на полный и непротиворечивый характер заключения и его соответствие требованиям, установленным ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом судом апелляционной инстанции отмечено, что стороны не заявляли отвод эксперту, а также ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено и в суде апелляционной инстанции.

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (ч. 3 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Между тем обществом "Башкирэнерго" не было реализовано предоставленное Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации право на заявление отвода эксперту и ходатайства о проведении повторной экспертизы. Кроме того, при производстве экспертизы экспертом были приняты во внимание подписанные представителями лиц, участвующих в деле, уточненные исходные данные для расчета объема тепловой энергии, поставленного ответчику в октябре 2007 года (л.д. 58 т. 3).

Оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, предусмотренных ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного постановление подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2009 по делу N А07-5130/2008 Арбитражного суда Республики Башкортостан оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Башкирэнерго" - без удовлетворения.