Решение Арбитражного суда Свердловской области от 16 ноября 2009 г. N А60-28170/2009-С1 Суд, частично удовлетворяя исковые требования, взыскал с ответчика сумму задолженности за выполненные подрядные работы, поскольку факт выполнения истцом работ подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ, при этом ответчик в полном объеме признал сумму задолженности, однако не погасил ее (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 16 ноября 2009 г. N А60-28170/2009-С1

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 7 апреля 2010 г. N Ф09-2139/10-С2 по делу N А60-28170/2009-С1

Резолютивная часть решения объявлена 09 ноября 2009 года

Полный текст решения изготовлен 16 ноября 2009 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания судьей,

рассмотрел в судебном заседании дело N А60-28170/2009-С1 по иску Общества с ограниченной ответственностью "Аврора" к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнеры" третьи лица, без самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общество с ограниченной ответственностью "Градстройсервис" Общество с ограниченной ответственностью "Уралстройкомплекс" о взыскании 2841872 руб. 86 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: М.М. Хазнев, представитель по доверенности от 01.07.2009 г., Г.Р.Шайханова, представитель по доверенности от 01.07.2009 г., А.В.Пислегина, представитель по доверенности от 01.07.2009 г.

от ответчика: Е.В. Романова, представитель по доверенности от 07.08.2009 г., В.П. Кассихин, представитель по доверенности от 01.07.2009 г.

Истец обратился в арбитражный суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнеры" о взыскании 2841872руб. 86 коп., в том числе: 2646917 руб. 59 коп. - задолженность по оплате за выполненные работы по договорам N 19 от 10.09.2008 г., N 21 от 25.08.2008 г., N 22 от 24.09.2008 г., 194955 руб. 17 коп. - проценты, начисленные за период с 15.09.2008 г. по 15.07.2009 г.

Исковые требования мотивированы ссылкой на ст. ст. 310, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании, состоявшемся 08.10.2009 г. ответчиком заявлено письменное ходатайство о назначении по делу судебно-строительной экспертизы для установления объема и стоимости выполненных и невыполненных работ, а также качества выполненных работ.

Проведение экспертизы просил поручить ООО "Единая информационная служба экспертизы окон и фасадов" эксперту Задорожному Вадиму Григорьевичу.

На разрешение эксперту просил поставить следующие вопросы:

- имеет ли место выполнение объемов работ, которые указаны в актах приемки выполненных работ (формы КС2) N 5 от 30.09.2008 г. на сумму 388344,45 руб., по договору подряда N 19 с ООО "Градстройсервис", акте б/н за октябрь 2008 г. по договору подряда N 21 с ООО "Градстройсервис" на сумму 1650024,82 руб.?

- соответствуют ли работы, поименованные в названных актах формы КС2, проведенные ООО "Градстройсервис", в ходе выполнения работ по устройству кровли на объекте "Торговый центр" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Уральская, условиям договора подряда N 19 от 10.09.2008 г. и N 21 от 25.08.2008 г. требованиям СНиПов, проектно-сметной документации, если нет, то какие именно имеются отступления, ухудшающие качество работы?

- являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ по устройству кровли либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами?

- каков объем работ фактически выполненных работ по устройству кровли?

- какие работы выполнены истцом с надлежащим качеством в соответствии с договором и строительными нормами и правилами?

- каков их объем и стоимость?

- какие виды работ выполнены истцом некачественно?

- каковы их объем и стоимость?

- каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ (если таковые имеются)?

- являются ли недостатки, в случае их выявления, существенными и/или неустранимыми?

Истец возражал против назначения судебно-строительной экспертизы.

Ходатайство о проведении судебно-строительной экспертизы рассмотрено и отклонено исходя из следующего (определение от 08.10.2009 г.).

В соответствии со ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования , _ либо для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок,

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены,

Возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (ст. 397 ГК РФ).

В материалы дела представлена претензия от 06.04.2009 г., адресованная ООО "Градстройсервис" об устранении недостатков (доказательств направления не представлено). В названной претензии не оговорены недостатки, однако имеется ссылка на то, что по состоянию на 01.04.2009 г., на объекте, на котором выполнялись кровельные работы, обнаружены многочисленные протекания и заливы. Заказчик предложил подрядчику в течение семи дней устранить недостатки, указав на то, что в ином случае заказчик (ответчик) будет вынужден привлечь стороннюю организацию с удержанием, причитающейся подрядчику части оплаты.

Подрядчик претензию отклонил, указав на то, что устройство кровли выполнено в соответствии с нормами СНиП и без нарушений технологии согласованной сторонами. Предложил заказчику создать комиссию для совместного обследования результатов работы по устройству мягкой кровли.

Ответчик данное предложение проигнорировал. Доказательств обратного в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Также в материалы дела представлено заявление ответчика от 03.08.2009 г., за подписью генерального директора о возражении должника против требований, полученных кредитором по договору уступки права требования, адресованное ООО "Аврора" (права требования по спорным договорам перешли к последнему на основании договора уступки права требования).

В указанном заявлении ответчик указал на то, что прежнему кредитору ООО "Градстройсервис" была выставлена претензия об устранении недостатков, но недостатки устранены не были. ООО "Строительная компания "Партнеры" за свой счет выполнила ремонтно-восстановительные работы.

В ходе судебного заседания (08.10.2009 г.) представитель ответчика указал суду иную информацию.

Под запись в протоколе судебного заседания от 08.10.2009 г. на вопрос суда о том, устранялись ли кем-либо на объекте ("Торговый центр" расположенный по адресу: г. Екатеринбург, ул. Уральская) "выявленные" ответчиком недостатки, оговоренные в претензии от 06.04.2009 г.?

Представитель ответчика указал на то, что недостатки не устранялись.

В судебном заседании - 08.10.2009 г. суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком представлена суду кардинально противоречивая информация относительно устранения / неустранения недостатков на спорном объекте, суд посчитал, что назначение и проведение экспертизы в данном случае невозможно по объективным причинам (заявление с утверждением, что ремонтно-восстановительные работы были выполнены самим ответчиком, подписано генеральным директором).

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела для предоставления им дополнительных доказательств.

В обоснование заявленного ходатайства указал на то, что 02.10.2009 г. ответчик заключил договор с ООО "Единая информационная служба экспертизы окон и фасадов" на проведение технического обследования состояния кровли на спорном объекте, данное заключение будет изготовлено к 22.10.2009 г.

Ходатайство рассмотрено и отклонено судом.

Судебное заседание было отложено в связи с привлечением третьих лиц.

В данном судебном заседании ответчик вновь заявил письменное ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы.

В обоснование заявленного ходатайства ссылается на заключение N 113/09 проведенное ООО "Единая информационная служба экспертизы окон и фасадов" по оценке технического состояния работ по устройству кровли на объекте "Торговый центр" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Уральская, 61А.

В результате эксперты пришли к следующим выводам:

- кровля выполнена с отклонением от проекта N 172-005-05/08.1-1-АС и предлагаемого варианта устройства кровли,

- нарушение технологии устройства кровли,

- применение некачественных кровельных материалов,

- выявленные нарушения привели к протечкам в кровле и насыщению теплоизоляционного слоя (пенобетона) водой,

- при насыщении пенобетона водой он теряет свои теплоизоляционные свойства и при отрицательных температурах разрушается,

- обнаруженные дефекты и недостатки являются существенными и требуют проведения демонтажа существующего кровельного "пирога с последующим устройством кровли согласно нормативно-технической документации.

Стоимость устранения недостатков согласно локальному сметному расчету N 3 составляет 4837196 руб. 95 коп.

В соответствии с представленным экспертами локальным сметным расчетом N 1. стоимость работ выполненных ООО "Градстройсервис" с надлежащим качеством составляет - 812793 руб. 58 коп., с ненадлежащим качеством - 3091451 руб. 07 коп. (по двум договорам).

В обоснование ответчик ссылается в том, числе на то, что отказывая в удовлетворении первоначального заявленного ходатайства о назначении экспертизы, арбитражный суд сослался на заявление ответчика от 03.08.2009 г., за подписью генерального директора.

Между тем данное заявление не свидетельствует о том, что предмет экспертного заключения на момент заявления ходатайства о назначении экспертизы был изменен, данное указание было сделано ответчиком третьему лицу, которое даже не является стороной договора, с целью сообщить об отсутствии оснований для оплаты стоимости работ.

На вопрос суда, проводились ли работы по устранению недостатков на объекте, представителем ответчика под запись в протокол было сообщено, что никакие работы проводились. Кроме того, 07.10.2009 г. представитель подрядчика присутствовал при обследовании результата работ и о том, что предмет экспертного заключения был изменен не сообщал.

В настоящее время ответчик располагает письмом директора о том, что никакие ремонтно-восстановительные работы по кровле на объекте не проводились (названное письмо приобщено к материалам дела).

Проведение экспертизы просит поручить эксперту ООО "Единая информационная служба экспертизы окон и фасадов" Задорожному В.Г. с постановкой перечня вопросов ранее указанных в первоначальном ходатайстве о назначении экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по делу судебно- строительной экспертизы для установления объема выполненных и невыполненных работ, качества выполненных работ и стоимости выполненных и невыполненных работ, а также причин возникновения недостатков, арбитражный суд отклонил его по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего судебного акта.

В ходе судебного заседания ответчик в порядке ст. ст. 41, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил устное ходатайство о допросе в качестве свидетеля директора ООО "Строительная компания "Партнеры" Г.И. Левшунова, относительно подписания письма о самостоятельном устранении недостатков.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о допросе Г.И. Левшунова в качестве свидетеля.

Г.И. Левшунов на основании ст. 81 АПК РФ дал суду пояснения по факту изменения своей позиции относительно первоначального указания на то что, недостатки ответчиком самостоятельно были устранены, а впоследствии (в ходе рассмотрения дела в суде) мнение ответчика изменилось на то, что недостатки выполненных работ ООО "Градстройсервис", ни самостоятельно, ни с привлечением третьих лиц ответчиком не переделывались.

Ответить на вопрос суда, по какой причине кардинально переменилось мнение директора относительно переделки работ на спорном объекте - директор Г.И. Левшунов пояснить не смог. Указал, на то, что работы были выполнены ООО "Градстройсервис".

На вопрос ответчика выполнялись ли работы кем-либо иным на объекте, кроме первоначального подрядчика, директор указал, на то, что не выполнялись.

Заявленное истцом в предыдущем судебном заседании (08.10.2009 г.) письменное ходатайство об уточнении исковых требований, в котором последний просил взыскать с ответчика сумму основного долга - 2646917,69руб., процентов по договору N 19 от 10.09.2008 г. в сумме 46383,17руб., а также процентов по договору N 21 от 25.08.2008 г. в сумме 148434,40 руб. рассмотрено и удовлетворено судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не противоречит закону и иным нормативно-правовым актам и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Ответчиком также представлены письменные возражения на исковые требования, в которых последний указывает на то, что право требования к ООО "Строительная компания "Партнеры" Общества "Уралстройкомплекс" перешло по договору уступки права требования от 20.01.2009 г. с ООО "Градстройсервис", выполнявшем подрядные работы для ООО "Строительная компания "Партнеры".

В указанном Договоре от 20.01.2009 г. также указано, что передается "право требования по Договорам N 19, 21, 22, заключенным с ООО "Строительная компания "Партнеры".

Таким образом, исходя из предмета заключенных договоров уступки права требования, можно сделать вывод, что ООО "Аврора" имеет право предъявить к ООО "Строительная компания "Партнеры" требование о выплаты задолженности, возникшей только из следующих обязательств: Договора подряда N 19 от 10.09.2008 г.. Договора подряда N 21 от 25.08.2008 г. и Договора подряда N 22 от 24.09.2008 г.

Между тем, Договор подряда N 19 от 10.09.2008 г., Договор подряда N 21 от 25.08.2008 г. и Договор подряда N 22 от 24.09.2008 г. являются незаключенными, поскольку между ООО "Градстройсервис" и ООО "Строительная компания "Партнеры" не были согласованы существенные условия договора подряда - начальный и конечный сроки выполнения работы.

Таким образом, ООО "Градстройсервис", а в последствии и ООО "Уралстройкомплекс" не могли передавать по договору уступки право требование по договорам подряда, поскольку у ООО "Градстройсервис" не возникло прав требований, вытекающих из Договора подряда N 19 от 10.09.2008 г., Договора подряда N 21 от 25.08.2008 г. и Договора подряда N 22 от 24.09.2008 г. в связи с незаключенностью данных договоров.

Незаключенность Договора подряда N 19 от 10.09.2008 г., Договора подряда N 21 от 25.08.2008 г. и Договора подряда N 22 от 24.09.2008 г. вытекает из следующего.

В соответствии с п. 2.1 Договора строительные работы, предусмотренные настоящим договором, должны быть завершены подрядчиком по истечение 45 дней с момента исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных п. 2.3 настоящего договора.

П. 2.3 Договора предусматривает, что начало выполнения работ Подрядчиком, предусмотренных настоящим договором, определяется последней датой выполнения Заказчиком следующих обязательств: передачи в порядке, установленном настоящим договором, проектной документации. Аналогичным образом сформулированы условия о сроках в Договоре N 22.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами; срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Передача Заказчиком проектной документации Подрядчику не является событием, которое должно неизбежно наступить, то есть обстоятельством, не зависящим об воли сторон.

Таким образом, начальные и конечные сроки в Договорах подряда N 21 и 22 не согласованы.

У ООО "Аврора" не возникло право требования выплаты задолженности также в связи с тем, что подрядные работы были выполнены ООО "Градстройсервис" с недостатками, которые являются существенными и неустранимыми.

06 апреля 2009 года ООО "Строительная компания "Партнеры" в адрес ООО "Градстройсервис" было направлено письмо, в котором было указано, что подрядные работы были выполнены с недостатками, а именно обнаружились многочисленные протекания и заливы и приложены фото. Указанным письмом подрядчику был предоставлен срок для устранения недостатков: было предложено устранить все недостатки в течение 7 дней (по договору N 19).

06 апреля 2009 года ООО "Градстройсервис" не согласился с тем, что в работе подрядчика имелись недостатки и предложил создать комиссию для обследования результата работ.

15 апреля 2009 года комиссией был произведен осмотр кровли и было установлено, что происходит выдавливание остаточной влаги из кровельного пирога и что требуется проведение гидроиспытаний. До настоящего времени подрядчик на объект не вышел ни с целью устранения недостатков, ни с целью проведения гидроиспытаний.

Уведомление о переходе прав по договорам уступки прав требования были получены ответчиком 06 июля 2009 года, что подтверждается текстами уведомлений, датированных указанной датой, то есть уведомления были получены после направления в адрес подрядчика требования об устранении недостатков.

03 августа 2009 года ответчиком по настоящему делу в адрес ООО "Аврора" было направлено заявление, в котором ООО "Строительная компания "Партнеры" указало на причины, по которым не может быть произведена оплата, а именно: "ООО "Градстройсервис" была выставлена претензия, но недостатки устранены не были".

В связи с тем, что ООО "Аврора", а ранее и сам подрядчик ООО "Градстройсервис" не признали наличие недостатков в выполненной работе, в соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ должна быть назначена экспертиза с целью разрешения спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

При этом считаем, что обнаруженные недостатки в работе подрядчика являются существенными, поскольку в настоящее время объект строительства не может быть введен в эксплуатацию и не может эксплуатироваться из-за того, что кровля течет, заливы и подтеки многочисленные, после осадков весь пол залит водой.

Кроме того, обнаруженные недостатки в работе подрядчика являются неустранимыми в связи с тем, что из-за многочисленных подтеков и заливов образовались большие участки плесени, которые не могут быть ликвидированы без полного демонтажа данных участков.

07 октября 2009 года ООО "Строительная компания "Партнеры" приглашало подрядчика и стороны договоров уступки прав требований для совместного обследования технического состояния кровли на предмет объемов, примененных материалов и качества выполненных ООО "Градстройсервис"

работ. Устно представителем подрядчика было заявлено, что выявленные недостатки (протекание и заливы кровли) являются результатом неправильной эксплуатации кровли.

В настоящее время эксплуатация здания не возможна в связи с протеканиями. В соответствии с ч. 1 ст. 755 ГК РФ подрядчик гарантирует возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Истец в свою очередь также представил свои возражения в которых указал, что фактически претензия об устранении недостатков от 03.04.2009 г. касалась только договора N 19 от 10.09.2008 г. Акты выполненных работ ответчиком подписаны, в том числе и по указанному договору, претензий по качеству выполненных работ не было. Указанная претензия не содержит перечня скрытых (существенных) недостатков. Ссылка в претензии на обнаруженные протекания и залив пола не является недостатком, поскольку это лишь следствие, но причина этому может быть и другая.

ООО "Градстройсервис" данную претензию отклонил, указав, что устройство кровли выполнено в соответствии с нормами СМиП и без нарушений технологии. Предложил ответчику создать комиссию для совместного обследования результатов работы по устройству кровли.

Комиссия в составе представителей подрядчика, заказчика, субподрядчика и проектной организации провели осмотр кровли на объекте. По результатам осмотра был составлен акт от 15.04.2009 г., подписанный всеми представителями комиссии, в котором указали, что "происходит выдалбливание остаточной влаги из кровельного пирога через технологические отверстия". Нарушений в устройстве гидроизоляции не обнаружено..".

Понятие существенного недостатка дано в Законе "О защите прав потребителей", где указано, что существенный недостаток "выявляется неоднократно или проявляется вновь после устранения или другие подобные недостатки. Других (новых) и повторных претензий по качеству выполненных работ по договору N 19 от 10.09.2008 г. равно как и по другим договорам, от ответчика в адрес первоначального кредитора не поступало.

ООО "Аврора" приобрело дебиторскую задолженность ООО "СК "Партнеры" по договору уступки права требования от 26.06.2009 г.

Между тем в силу ст. 384 ГК РФ. Из представленных ответчиком документов следует, что к моменту перехода права требования к ООО "Аврора" между подрядчиком (ООО "Градстройсервис") и заказчиком (ООО "СК "Партнеры") разногласия по качеству выполненных работ не имелись. А те разногласия которые были по договору подряда N 19 от 10.08.2009 г. были устранены актом от 15.04.2009 г.

Считает, что ответчик не вправе выдвигать против требований ООО "Аврора" возражения, которые он не имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Кроме того, сам ответчик дает противоречивые объяснения по поводу некачественно выполненных работ по договору подряда. Имеется акт о не обнаружении недостатков и в тоже время в письме от 03.08.2009 г. ответчик указал, что он сам устранил недостатки согласно выставленной им претензии от 06.04.2009 г.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы лиц участвующих в деле, арбитражный суд установил, что между ООО "СК "Партнеры" (заказчик) и ООО "Градстройсервис" (подрядчик) подписан договор N 19 от 10.09.2008 г., согласно которому подрядчик обязался выполнить на строительстве Торгового центра, расположенного в г. Екатеринбург, ул. Уральская комплекс работ, а именно: Работы по устройству кровли и демонтажные работы, в установленный договор срок (п.1.1).

Виды, объем и стоимость подлежащих выполнению подрядчику работ согласованы сторонами в представленном в материалы дела локальном сметном расчете (работы по устройству кровли).

Подрядчик обязался выполнить все работы, собственными силами или силами субподрядчика в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, с учетом возможных изменений объема работ. Условия и порядок внесения изменений оговорены в разделе 14 договора (п. 1.2).

Стоимость работ на момент подписания договора определена в локальном сметным расчетом на демонтажные работы и составляет 298031руб. и локальным сметным расчетом на работы по устройству кровли и составляет 388344руб. 45коп.

Проанализировав условия данного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе он является договором строительного подряда.

Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договора строительного подряда заключается также на выполнение работ неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора строительного подряда являются предмет и сроки начала и окончания работ.

Предмет определен в п. 1.1 договора: работы по устройству кровли и демонтажные работы в Торговом центре, расположенном в г. Екатеринбург, ул. Уральская, объем и стоимость в локальном сметном расчете.

В силу п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работы.

Сроки выполнения работ определены в разделе 3 договора: начало работ - с момента подписания договора (т. е. с 10.09.2008 г.), окончание - 01.11.2008 г.

Таким образом, существенные условия договора сторонами согласованы, в связи с чем, к отношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующий договор строительного подряда.

25.08.2008 г. между ООО "СК "Партнеры" (заказчик) и ООО "Градстройсервис" (подрядчик) подписан договор N 21 от 25.08.2008 г., согласно условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ по устройству мягкой кровли на объекте: Торговый центр по ул. Уральской в г. Екатеринбурге, в соответствии с локальным сметным расчетом N 16-1 от 25.08.2008 г., утвержденных в установленном порядке и являющимся неотъемлемой частью договора (п. 1.1).

Виды, объем и стоимость подлежащих выполнению подрядчику работ согласованы сторонами в представленном в материалы дела локальном сметном расчете N 16-1.

Поскольку предметом договора является выполнение работ по устройству мягкой кровли, то данный договор также является договором строительного подряда.

Как указано ранее в силу ст. 432 ГК РФ существенными условиями договора строительного подряда являются предмет и сроки начала и окончания работ.

Предмет договора определен в п.1.1 договора: выполнение работ по устройству мягкой кровли на объекте: Торговый центр по ул. Уральской в г. Екатеринбурге, объемы и стоимость в локальном сметном расчете, последняя составляет 1650024руб. 28коп.

Сроки выполнения работ определены в разделе 2 договора: строительные работы, предусмотренные договором, должны быть завершены подрядчиком по истечении 45 дней с момента исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных п. 2.3 договора.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что начало выполнения работ, определяется последней датой выполнения заказчиком следующих обязательств: передачи проектной документации.

Вместе с тем в материалы дела представлен согласованный сторонами график начала и окончания проведения работ на объекте "Торговый центр по ул. Уральской в г. Екатеринбурге" по договору N 21 от 25.08.2008 г. из содержания которого усматривается, что начало работ приходится на 10.09.2008 г., окончание - 18.09.2008 г.

Кроме того, в упомянутом графике сторонами согласованы промежуточные этапы проведения работ.

В связи с вышеуказанными обстоятельствами, доводы ответчика о незаключенности договоров N 19 от 10.09.2008 г. и N 21 от 25.08.2008 г. в связи с отсутствием существенных условий, а именно сроков выполнения работ несостоятельны.

24.09.2008 г. между ООО "СК "Партнеры" (заказчик) и ООО "Градстройсервис" (подрядчик) подписан договор N 22 от 24.09.2008 г., согласно которому заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство по выполнению работ по монтажу и демонтажу забора, дорожных плит и уборке и вывозке мусора на объекте: Торговый центр по ул. Уральской в г. Екатеринбурге, в соответствии с локальным сметным расчетом N 17 от 24.09.2008 г., утвержденным в установленном порядке и являющимся неотъемлемой частью договора (п. 1.1). Виды, объем и стоимость подлежащих выполнению подрядчику работ согласованы сторонами в представленном в материалы дела локальном сметном расчете N 17, стоимость составляет 790662руб. 54коп.

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе он является договором подряда.

Соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 1 гл. 37 ГК РФ, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Предмет договора определен достаточно четко в п. 1.1.

В п. 2.1 договора указано, что строительные работы, предусмотренные договором, должны быть завершены подрядчиком по истечении 45 дней с момента исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных п. 2.3 договора.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что начало выполнения работ, определяется последней датой выполнения заказчиком следующих обязательств: передачи проектной документации.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

То есть начало срока выполнения работ поставлено сторонами под условие передачи проектной документации, необходимой для выполнения работ. Указанные сторонами обстоятельства не обладают признаком неизбежности их наступления и не соответствуют указанию ст. 190 ГК РФ.

Окончание работ сторонами также не согласовано.

С учетом изложенного, условие о сроках сторонами не согласовано.

Таким образом, договоренность относительно сроков выполнения работ сторонами не достигнута, а, следовательно, договор N 22 от 24.09.2008 г. является незаключенным.

Вместе с тем, представленные суду документы свидетельствуют о том, что между сторонами сложились фактические подрядные отношения по монтажу и демонтажу забора, дорожных плит и уборке и вывозке мусора на спорном объекте.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу ст. 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Как следует из материалов дела подрядчик ООО "Градстройсервис" на объекте Торговый центр, расположенный по адресу: ул. Уральская, в г. Екатеринбурге выполнил работы общей стоимостью 2646917 руб. 69 коп., что подтверждается представленными в материалы дела акты о приемке выполненных работ (формы КС2) от 30.09.2008 г. на сумму 388344,45 руб. (договор N 19 от 10.09.2008 г.),

от 21.10.2008 г. на сумму 1650024 руб. 82 коп. (договор N 21 от 25.08.2008 г.),

от 24.10.2008 г. на сумму 608548,42 руб. (фактические подрядные отношения ст. 8, 153 ГК РФ) и соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС2).

Указанные документы подписаны со стороны ответчика директором И.Г.Левшуновым без каких-либо возражений.

По состоянию на 31.12.2008 г. между подрядчиком и заказчиком подписан акт сверки взаимных расчетов, которым ответчик в полном объеме признал сумму задолженности в размере 2649917руб. 64коп.

Таким образом, приемка ответчиком выполненных работ влечет возникновение обязанности по их оплате (ст. ст. 309, 310, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Впоследствии, 20.01.2009 г. между ООО "Градстройсервис" (прежний кредитор) и ООО "Уралстройкомплекс" (новый кредитор) подписан договор уступки права требования согласно п. 1.1. которого прежний кредитор уступил в полном объеме, а новый кредитор принял право (требование) по следующим договорам:

- Договор подряда N 19 от 10.09.2008 г.

- Договор подряда N 21 от 25.08.2008 г.

- Договор подряда N 22 от 24.09.2008 г., заключенными между прежним кредитором и ООО "Строительная компания "Партнеры" (должник).

Согласно п. 1.2 договора сумма уступаемого требования составляет 2646917,69 руб. Указанная сумма является суммой выполненных, но неоплаченных должником работ Право требования переходит к новому кредитору и в части уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами должником.

За уступаемое право по договорам новый кредитор выплачивает прежнему кредитору денежные средства в размере 2646917,69 руб. (п. 3.1).

При этом в пункте 2.1 договора стороны указали первичные документы (ранее указанные акты КС-2 и справки КС-3), удостоверяющие права требования.

Позднее, 26.06.2009 г. между ООО "Аврора" (новый кредитор) и ООО "Уралстройкомплекс" (прежний кредитор) подписан договор уступки права требования N 1-4-09 согласно условиям которого прежний кредитор переуступил в полном объеме, а новый кредитор принял право (требование) с "Строительная компания "Партнеры" (должник) по следующим договорам:

- Договор подряда N 19 от 10.09.2008 г.

- Договор подряда N 21 от 25.08.2008 г.

- Договор подряда N 22 от 24.09.2008 г.

Право у прежнего кредитора возникло на основании договора уступки права требования б/н от 20.01.2009 г., заключенного с ООО "Градстройсервис".

В силу п. 1.2 договора сумма уступаемого требования составляет 2646917,69 руб. Указанная сумма является суммой выполненных, но неоплаченных должником работ. Право требования переходит к новому кредитору и в части уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами должником.

В названном договоре стороны также в п. 2.1. установили объем первичных документов, на основании которых переходит к ООО "Аврора" право требования к ООО "СК "Партнеры".

По своему правовому содержанию в силу положений гл. 24 Гражданского кодекса Российской Федерации уступка права требования означает перемену лиц в обязательстве и выражается в передаче первоначальным кредитором новому кредитору определенного обязательства. При этом по договору уступки права требования может быть передано только реально существующее на момент передачи обязательство. Как и при заключении любого другого договора, сторонами должен быть согласован предмет договора, то есть определены признаки, позволяющие индивидуализировать передаваемое обязательство, в том числе основания его возникновения, характер (денежное обязательство либо обязанность выполнить какие-либо действия), денежная оценка.

В соответствии со ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При этом при толковании условий договора должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, в связи с чем во внимание принимается в том числе последующее поведение сторон.

Согласно буквальному толкованию условий названных договоров уступки права требования, суд пришел о возможности установить какое право требование, в каком объеме и из какого юридического основания передавалось последующему кредитору, о чем в частности свидетельствуют п. 2.1. договоров, и последующее поведение сторон - направление уведомлений об уступке в адрес должника.

О состоявшихся уступках прав должник (ответчик) был извещен надлежащим образом, что подтверждается соответствующими уведомлениями N 74 от 06.07.2009 г., N 174-юр от 07.07.2009 г., полученным обществом "Строительная компания "Партнеры" 10.07.2009 г. (экспедиторские расписки). Указанный факт - получение уведомлений в июле 2009 г. ответчиком не оспаривается.

Таким образом, поскольку договоры уступки права требования от 20.01.2009 г. и N 1-4-09 от 26.06.2009 г. позволяют определить передаваемое право, то данные договоры являются заключенными в соответствии с главой 24 Гражданского кодекса Российской Федерации и является основанием для установления правопреемства.

В результате заключения договоров уступки права требования от 20.01.2009 г. и N 1-4-09 от 26.06.2009 г. произошла замена подрядчика - ООО "Градстройсервис" его правопреемником - ООО "Уралстройкомплекс", а впоследствии соответственно - ООО "Аврора".

Следовательно, ООО "Градстройсервис" и ООО "Уралстройкомплекс" выбыли из правоотношений, установленных договорами подряда N 19 от 10.09.2008 г., N 21 от 25.08.2008 г., N 22 от 24.09.2008 г.

Требования ООО "Аврора" основаны на факте ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате работ, выполненных в рамках договора N 19 от 10.09.2008 г., N 21 от 25.08.2008 г., N 22 от 24.09.2008 г.

Возражения ответчика от оплаты, принятых работ основаны на факте некачественности спорных работ.

В качестве подтверждения своих доводов ответчик представил заключение N 113/09 от 27.10.2009 г. проведенное экспертом ООО "Единая информационная служба экспертизы окон и фасадов" В.Г. Задорожным по оценке соответствия работ по устройству кровли на объекте "Торговый центр" по адресу: г. Екатеринбург, ул. Уральская, 61а.

По результатам которой экспертом установлено следующее: кровля выполнена с отклонением от проекта N 172-005-05X08.1-1-АС и предлагаемого варианта устройства кровли; нарушение технологии устройства кровли; применение некачественных кровельных материалов; выявленные нарушения привели к протечкам в кровле и насыщению теплоизоляционного слоя (пенобетона) водой; при насыщении пенобетона водой он теряет свои теплоизоляционные свойства и при отрицательных температурах разрушается; обнаруженные дефекты и недостатки являются существенными и требуют проведения демонтажа существующего кровельного "пирога" с последующим устройством кровли согласно требованиям нормативно-технической документации.

Кроме того, экспертом составлен локальный сметный расчет N 1 согласно которому стоимость работ, выполненных ООО "Градстройсервис" с надлежащим качеством составила - 812793,58 руб., с ненадлежащим качеством - 3091451,07 руб.

В локальном сметном расчете N 3 эксперт указал, что стоимость устранения недостатков составляет 4837196 руб. 95 коп.

Однако представленное ответчиком заключение N 113/09 от 27.10.2009 г. не может быть принято в качестве допустимого доказательства подтверждающего факт некачественно выполненных подрядчиком работ исходя из следующего.

Кроме того, эксперт не ответил на вопрос когда образовались выявленные им недостатки, указал на то, что недостатки возникли в связи с некачественным материалом и нарушением технологии производства работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что до подачи иска между сторонами имелись (в том числе подрядчиком) разногласия по поводу недостатков выполненных и принятых без замечаний работ в конце 2008 г., только в ходе рассмотрения дела ответчик сообщил о направлении истцу претензии, при этом никаких документов, подтверждающих обоснованность претензий не представил, не указал какие недостатки по его мнению необходимо устранить и в рамках какого договора, либо на какую сумму уменьшить стоимость работ в связи с выявленными им недостатками.

В ходе судебного разбирательства, ссылаясь на некачественно выполненные работы, ответчик повторно обратился к суду с ходатайством о назначении судебно-строительной экспертизы по определению объемов некачественно выполненных работ и их стоимости.

Ходатайство ответчика судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

Согласно п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненный работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с п. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае, когда ходатайство о назначении экспертизы судом отклонено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Согласно п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно п. 12.3 договора N 19 от 10.09.2008 г. в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При не выполнении подрядчиком этой обязанности заказчик вправе для исправления некачественно выполненных работ потребовать от подрядчика прилечь для этого другую организацию за счет подрядчика.

В силу п. 4 и 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Следовательно, заказчик вправе потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных работ при обнаружении этих недостатков в определенный срок после приемки работ и уведомлении подрядчика об этом в разумный срок после обнаружения недостатков, а также при наличии в договоре права заказчика на устранение недостатков выполненных подрядчиком работ.

При этом требований в порядке ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации о применении ответственности за ненадлежащее выполнение подрядчиком работ ни в самостоятельном порядке, ни в виде встречного иска заказчик не заявлял.

В материалы дела представлена претензия ответчика ООО "Градстройсервис" в которой ответчик указал, что по состоянию на 01.04.2009 г. обнаружились многочисленные протекания и заливы, предложил в течение 7-ми дней устранить выявленные недостатки, в противном случае будет вынужден привлечь стороннюю организацию.

03.08.2009 г. ООО "СК "Партнеры" направило письмо ООО "Аврора" из содержания которого следует, что 06.04.2009 г. прежнему кредитору ООО "Градстройсервис" была выставлена претензия об устранении недостатков, но недостатки не были выполнены. Ответчик за свой счет выполнил ремонтно-восстановительные работы.

Позднее, в ходе рассмотрения данного дела ответчиком представлено заявление за подписью директора Г.И. Левшунова, о том, что после выполнения ООО "Градстройсервис" работ, никакие работы, касающиеся недостатков или иного изменения результата работ, выполненных ООО "Градстройсервис", в отношении предъявляемых в судебных заседаниях по делу N А60-28170/2009 претензиях ООО "Строительная компания "Партнеры" к ООО "Аврора" к качеству выполненных работ, не выполняла ни самостоятельно, ни с привлечением третьих лиц. Данное обстоятельство свидетельствует о противоречивости представленных ответчиком сведений суду.

Необходимо отметить, что в материалы дела представлен акт от 15.04.2009 г. подписанный представителями подрядчика ООО "Градстройсервис", заказчика ООО "СК "Партнеры", субподрядчика ООО "Стройиндустрия", проектной организации ООО "Уралжелдорпроект" свидетельствующий о том, что в процессе осмотра кровли было установлено, что происходит выдалбливание остаточной влаги из кровельного пирога через технологические отверстия. Нарушений в устройстве гидроизоляции не обнаружено (в ответ на претензию в рамках договора N 19).

В рамках договоров N 21 и N 22 какие-либо претензии относительно объема и качества, выполненной третьим лицом работы, в материалы дела не представлены.

Вместе с тем, суд принимает доводы истца о том, что к моменту перехода прав требования от прежнего кредитора к новому кредитору разногласий относительно качества выполненных работ отсутствовали.

В силу статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода этого права. Актом от 15.09.2009 г. имеющиеся недостатки по договору N 19 от 10.09.2008 г. были устранены.

В соответствии со статьей 386 Гражданского кодекса Российской Федерации должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

По смыслу данной нормы должник не вправе выдвигать возражения к новому кредитору ООО "Аврора", которые он не имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству.

Какие-либо претензии о выявленных недостатках ответчиком к ООО "Аврора" до подачи иска в арбитражный суд ООО "СК "Партнеры" не предъявлял.

Учитывая изложенное суд отклонил представленное ответчиком экспертное заключение и отказал в назначении экспертизы по настоящему делу. При этом суд принял во внимание то обстоятельство, что экспертное заключение составлено спустя год после принятия работ, а также то, что заказчик ни до судебного разбирательства ни во время него не заявлял о конкретных недостатках, которые должны быть устранены подрядчиком.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с требованиями закона и договора (ст. 309 ГК РФ).

В материалы дела истцом представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные в том числе ответчиком без каких-либо возражений.

В силу п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Оплата на сумму выполненных работ ответчиком не произведена, что не оспаривается сторонами.

Более того, как уже было указано ранее, актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 г. задолженность в сумме 2646917 руб. 69 коп. подтверждается ответчиком.

На основании ст. ст. 309, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации стоимость выполненных работ в указанной сумме подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Кроме того, истец просит взыскать с ответчика проценты в сумме 194817руб. 57 коп., в том числе начисленных за период с 07.10.2008 г. по 08.10.2009 г. по договору N 19 от 10.09.2008 г. в сумме 46383 руб. 17 коп., и N 21 от 25.08.2008 г. в сумме 148434 руб. 57 коп. за период с 11.11.2008 г. по 09.08.2009 г.

Периоды начала начисления процентов по договорам N 19 от 10.09.2008 г. определены верно в соответствии с условиями п.10.3 и п. 4.4.

Однако в расчете процентов истцом неверно применена ставка рефинансирования ЦБ РФ (дифферинцированная) и неверно определено количество дней просрочки.

В силу ст. 395 ГК РФ при взыскании процентов судом применяется ставка рефинансирования на день подачи иска, либо на день принятия решения.

Суд считает возможным применить ставку рефинансирования на день принятия решения.

За период с 07.10.2008 г. по 08.10.2009 г. по договору N 19 от 10.09.2008 г. на сумму 388344,45 руб.: 388344,45 руб. х 9,5% х 362 дня : 360 = 37097 руб. 68коп.

За период с 11.11.2008 г. по 09.08.2009 г. по договору N 21 от 25.08.2008 г. на сумму 1650024,82 руб.: 1650024,82 х 9,5% х 269 : 360 = 117128 руб. 85 коп.

Таким образом, общая сумма правомерно начисленных и подлежащих взысканию процентов по договорам составляет 163513 руб. 02 коп.

Расходы по государственной пошлине в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Госпошлина, уплаченная истцом при предъявлении иска, подлежит взысканию с ответчика в пользу истца пропорционально размеру правомерно заявленных исковых требований (25425 руб. 47 коп.) на основании ст. 110 АПК РФ.

Госпошлина с уменьшенной суммы иска 0 руб. 68 коп. возвращается истцу из федерального бюджета Российской Федерации на основании пп. 3 п. 1 ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации. В остальной части (283 руб. 21 коп.) госпошлина относится на истца.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167 - 170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Исковые требования удовлетворить частично.

2. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнеры" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Аврора" 2810430 руб. 71 коп., в том числе: 2646917 руб. 69 коп. основного долга, 163513 руб. 02 коп. процентов, начисленных за период с 07.10.2008 г. по 08.10.2009 г.

В удовлетворении остальных исковых требований отказать.

3. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Партнеры" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Аврора" 25425 руб. 47 коп. в возмещение судебных расходов на оплату госпошлины, понесенных при подаче иска.

4. Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Аврора" из доходов федерального бюджета госпошлину в сумме 0 руб. 68 коп., уплаченную по платежному поручению N 1 от 17.07.2009 г. в составе общей суммы 25708 руб. 68 коп. Подлинное платежное поручение остается в материалах дела поскольку возврат производится частично.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.