Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 15 декабря 2009 г. N Ф09-10146/09-С1 Поскольку точки поставки на розничном рынке, в отношении которых общество намеревается заключить договор, находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика, у гарантирующего поставщика не имелось оснований для отказа обществу в заключении договора купли-продажи электроэнергии (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 15 декабря 2009 г. N Ф09-10146/09-С1

Дело N А76-4262/2009-57-121

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Василенко С.Н., Слюняевой Л.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" (далее - общество "Челябэнергосбыт", заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.06.2009 по делу N А76-4262/2009-57-121 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2009 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Челябэнергосбыт" - Барышникова А.Н. (доверенность от 01.01.2009 N 2-10);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган) - Малиновский Е.В. (доверенность от 18.06.2009 N 40);

общества с ограниченной ответственностью "Теплоэнергосбыт" (далее - общество "Теплоэнергосбыт") - Фролова А.Р. (доверенность от 20.08.2009 б/н).

Общество "Челябэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения управления от 20.01.2009 (от 30.01.2009 N 0450/06), вынесенного по факту нарушения обществом п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания управления от 20.01.2009 N 8 (от 30.01.2009 N 0450/06а) об устранении нарушений антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество "Теплоэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 19.06.2009 (судья Щукина Г.С.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2009 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Челябэнергосбыт" просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судами Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о защите конкуренции, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии), а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. В обоснование жалобы ее податель указывает на следующее: на момент обращения общества "Теплоэнергосбыт" заявитель уже урегулировал относительно заявленных потребителей отношения по передаче электрической энергии, заключив договоры с сетевыми организациями; тариф на электрическую энергию конечного потребителя, установленный для общества "Челябэнергосбыт", уже был сформирован с учетом затрат на услуги по передаче электроэнергии сетевых организаций; продажа обществом "Теплоэнергосбыт" электрической энергии потребителям по установленным тарифам привела бы к возникновению экономически необоснованных цен; у заявителя на момент обращения третьего лица отсутствовала экономическая и технологическая возможность поставлять электрическую энергию; общество "Теплоэнергосбыт" не является непосредственным потребителем электрической энергии и энергосбытовой организацией, поскольку из уставных документов третьего лица не следует, что основным видом его деятельности является продажа электрической энергии, в связи с чем, у заявителя не возникает обязанности по заключению договора энергоснабжения с обществом "Теплоэнергосбыт"; у общества "Теплоэнергосбыт" отсутствует утвержденный государственным комитетом "Единый тарифный орган Челябинской области" тариф на электрическую энергию, в связи с чем, независимо от наличия заключенного договора энергоснабжения с обществом "Челябэнергосбыт", общество "Теплоэнергосбыт" не смогло бы осуществить продажу электрической энергии, угроза ущемления интересов других лиц отсутствует.

Как следует из материалов дела, общество "Теплоэнергосбыт" обратилось в адрес общества "Челябэнергосбыт" с заявкой на заключение договора купли-продажи электрической энергии в отношении точек поставки, находящихся в его зоне действия, для дальнейшей реализации электрической энергии обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Тополиная аллея" (далее - управляющая компания) для нужд населения в объеме 2472648 кВтч/год, для нужд прочих потребителей на напряжение 0,4 кВ в объеме 584138 кВтч/год при условии получения тарифа в государственном комитете "Единый тарифный орган Челябинской области" (письмо от 09.07.2008 исх. N ТЭС-4/37). В данном письме общество "Теплоэнергосбыт" сослалось на наличие предварительных договоров электроснабжения с управляющей компанией, а также с компанией-застройщиком обществом с ограниченной ответственностью "Инвестстройком", осуществляющего застройку объектов, расположенных в микрорайонах N 33, 34 Центрального района г. Челябинска на 2009 год, гарантировало своевременную оплату по указанному договору, а также обеспечение договора банковской гарантией в размере трех месячных платежей.

Также общество "Теплоэнергосбыт" обратилось в адрес общества "Челябэнергосбыт" с заявкой о перезаключении договора общества "Челябэнергосбыт" на подстанции "Шершневская" с обществом "Теплоэнергосбыт" (вместо общеста с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Стройком"), в связи с окончанием строительных работ в микрорайонах N 33А и 34А Центрального района г. Челябинска, для обеспечения возможности дальнейшей реализации данной организацией электрической энергии потребителям, находящимся в границах указанных микрорайонов и для перезаключения договоров с потребителями, имеющими на тот момент прямые договоры с обществом "Челябэнергосбыт" (письмо от 08.08.2008 исх. N ТЭС-4/70).

Общество "Челябэнергосбыт" в письмах от 01.09.2008 исх. N 601-08/1889 и от 09.09.2008 исх. N 601-08/1964 отказало обществу "Теплоэнергосбыт" в заключении договора купли-продажи электрической энергии по причине наличия в действующем законодательстве в сфере электроэнергетики повышенной степени ответственности гарантирующего поставщика. Также общество "Челябэнергосбыт" указало на то, что у него заключены договоры энергоснабжения с потребителями микрорайонов N 33А и 34А Центрального района г. Челябинска (юридическими и физическими лицами), имеющими в соответствии со ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации энергопринимающие устройства, присоединенные к электрическим сетям сетевой организации.

Кроме того, на основании заключенных договоров и направленных в адрес общества "Челябэнергосбыт" заявок сформированы объемы электропотребления, учтенные в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) для общества "Челябэнергосбыт" на 2009 год. В интересах указанных потребителей общества "Челябэнергосбыт" урегулированы отношения с сетевой организацией по передаче электрической энергии до границы балансовой принадлежности ("передача электроэнергии до конечного потребителя").

Письмом от 06.10.2008 исх. N ТЭС-4/101 общество "Теплоэнергосбыт" повторно обратилось в адрес общества "Челябэнергосбыт" с требованием заключить между организациями, указанными в приложении к данному письму, договор энергоснабжения и с правовым обоснованием прав потребителей на выбор энергосбытовой компании. В дополнение к письму общество "Теплоэнергосбыт" направило документы и проект договора купли-продажи электрической энергии (письмо от 20.10.2008 исх. N ТЭС-4/105).

Общество "Челябэнергосбыт" повторно отказало обществу "Теплоэнергосбыт" в заключении договора купли-продажи электрической энергии, мотивировав это отсутствием доказательств технологического присоединения точек поставки к электрическим сетям (письмо от 19.11.2008 исх. N 16-6722).

Также получен отказ от общества Челябэнергосбыт" на письмо от 05.12.2008 исх. N ТЭС-4/114 с требованием о заключении договора купли-продажи электрической энергии. Свой отказ общество "Челябэнергосбыт" мотивировало отсутствием заявлений от потребителей и общества с ограниченной ответственностью "Энергоснабжающая сетевая компания" о расторжении соответствующих договоров с гарантирующим поставщиком (письмо от 23.12.2008 исх. N 17-7665.

После указанного общество "Теплоэнергосбыт" обратилось в адрес управления с заявлением о привлечении общества "Челябэнергосбыт" к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и о вынесении предписания об обязании общества "Челябэнергосбыт" заключить с обществом "Теплоэнергосбыт" договор купли-продажи электроэнергии.

В результате рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управление 20.01.2009 вынесло решение (от 30.01.2009 N 0450/06) о признании действий общества "Челябэнергосбыт", выразившихся в необоснованном отказе заключить договор купли-продажи электрической энергии с обществом "Теплоэнергосбыт", противоречащими п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, и выдало предписание от 20.01.2009 N 8 (от 30.01.2009 N 0450/06а) о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган в предписании обязал общество "Челябэнергосбыт" прекратить злоупотребление доминирующим положением на розничном рынке продажи электрической энергии (без ее передачи и распределения), выразившееся в необоснованном отказе от заключения договора купли-продажи электрической энергии с обществом "Теплоэнергосбыт"; подписать договор или направить обществу "Теплоэнергосбыт" протокол разногласий в течение 30 дней с момента получения от общества "Теплоэнергосбыт" проекта договора купли-продажи электрической энергии.

Полагая, что указанные решение и предписание управления не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, общество "Челябэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из доказанности управлением фактов нарушения обществом "Челябэнергосбыт" п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 указанного Кодекса при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ст. 23 названного Закона антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, состав правонарушения, выражающегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, является материальным, поскольку в его конструкцию включены определенные последствия, одним из которых может быть ущемление интересов других лиц. При этом данная категория последствий нарушения антимонопольного законодательства является оценочной и в каждом конкретном случае подлежит тщательному исследованию при рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных в отношении хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, с целью установления факта причинения вреда общественным отношениям в сфере конкуренции.

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 указанного Закона является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (ст. 5 Закона о защите конкуренции).

Судами на основании материалов дела установлено, что приказами управления от 01.09.2005 N 64 и от 22.06.2006 N 71 общество "Челябэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов Челябинской области, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, по позиции - продажа электрической энергии на розничном рынке (без ее передачи и распределения) на территории Челябинской области (за исключением зон деятельности иных гарантирующих поставщиков). Следовательно, как верно отметили суды, в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение заявителя на данном товарном рынке признается доминирующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5), а также создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9).

По смыслу приведенной нормы для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, то есть в виде отказа, уклонения от заключения договора и создания препятствий доступу на товарный рынок, антимонопольному органу необходимо установить одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; наличие действий (бездействия) по отказу заключить договор, уклонению от заключения договора или иного ограничения доступа на рынок; доказательства наличия возможности заключения договора с экономической, технологической и юридической стороны; доказательства (обоснование) того, что принимаемые доминирующим субъектом действия (бездействия) фактически ограничивают доступ на товарный рынок другому хозяйствующему субъекту.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в постановлении от 30.08.2008 N 30, исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Дату Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 30 следует читать как 30 июня 2008 г.

Из обстоятельств дела следует и судами установлено, что общество "Челябэнергосбыт" является субъектом розничного рынка электроэнергии, выступающим в качестве гарантирующего поставщика электрической энергии.

В соответствии со ст. 3 Закона об электроэнергетике гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона об электроэнергетике в случае, если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора с обратившимся к нему физическим или юридическим лицом в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в зоне деятельности гарантирующего поставщика, является обязательным для гарантирующего поставщика. При необоснованном уклонении гарантирующего поставщика от заключения договора купли-продажи электрической энергии обратившееся к нему лицо вправе обратиться в суд с требованием о понуждении гарантирующего поставщика заключить указанный договор.

Исходя из п. 61 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии гарантирующий поставщик обязан заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему лицом в отношении точек поставки лиц, чьи энергопринимающие устройства находятся в границах зоны его деятельности. Этим же пунктом определены обстоятельства, при наличии которых гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора купли-продажи электрической энергии с заявителем: отсутствие технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям и нахождение точек поставки на розничном рынке, в отношении которых заявитель намеревается заключить договор, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Других оснований для отказа гарантирующим поставщиком в заключении договора купли-продажи электроэнергии Закон об электроэнергетике и Правила функционирования розничных рынков электрической не содержат.

Судами на основании материалов дела установлено, что общество "Теплоэнергосбыт" обратилось к обществу "Челябэнергосбыт" с заявлением о заключении договора купли-продажи электрической энергии в интересах потребителей на основании заключенных трехсторонних соглашений между обществом "Теплоэнергосбыт" с потребителями и сетевой организацией о намерениях заключить договоры энергоснабжения на период с 01.01.2009 и урегулировании отношений с сетевой организацией по передаче электрической энергии потребителям, которые были представлены гарантирующему поставщику электроэнергии в ходе переписки с обществом "Теплоэгергосбыт".

На момент обращения общества "Теплоэнергосбыт" с заявкой о заключении договора между обществом "Челябэнергосбыт" и потребителями (юридические и физические лица), в интересах которых обратилось общество "Теплоэнергосбыт", имелись договорные отношения по поставке электроэнергии.

В связи с чем, как верно отметили суды, имелось технологическое присоединение в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств указанных потребителей к электрическим сетям.

Поскольку с указанными потребителями у заявителя были заключены договоры купли-продажи электрической энергии, то точки поставки на розничном рынке, в отношении которых общество "Теплоэнергосбыт" намеревается заключить договор, находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика -общества "Челябэнергосбыт".

Таким образом, с учетом изложенного, суды правильно указали на то, что у гарантирующего поставщика - общества "Челябэнергосбыт" оснований для отказа обществу "Теплоэнергосбыт" в заключении договора купли-продажи электроэнергии не имелось.

При названных обстоятельствах, признание административным органом заявителя нарушившим п. 5, 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции является обоснованным, в связи с чем суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы общества "Челябэнергосбыт", приведенные в жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Кроме того, данные доводы направлены по существу на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.06.2009 по делу N А76-4262/2009-57-121 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2009 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Челябэнергосбыт" -без удовлетворения.