Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 июля 2010 г. N А60-5744/2010-С7 Суд отказал в запрете ответчикам использовать при рекламировании любых товаров, работ или услуг изображений истца, полученных в рамках договора с актером на участие в создании рекламного материала, поскольку исключительное право на объекты авторских прав - фотографические произведения - принадлежит правообладателю, каковым истец не является, следовательно, он не вправе разрешать или запрещать другим лицам использование объекта авторских прав, кроме того, истец позировал за плату, в связи с чем не требуется его согласие на обнародование и дальнейшее распространение рекламных материалов с изображением истца (извлечение)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 26 июля 2010 г. N А60-5744/2010-С7

Резолютивная часть решения объявлена 26 июля 2010 года

Полный текст решения изготовлен 26 июля 2010 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе председательствующего судьи при ведении протокола судебного заседания судьей рассмотрел в судебном заседании дело N А60-5744/2010-С7 по иску индивидуального предпринимателя Гармаша Сергея Леонидовича к ООО "Рекламные технологии" и ОАО "Акционерный коммерческий банк содействия коммерции и бизнесу" (ОАО "СКБ-банк") о запрете использовать в рекламе фотографии истца и взыскании компенсации морального вреда в сумме 1 000 000рублей.

при участии в судебном заседании:

от истца : Витман Е.В. - представитель по доверенности N 77 НП 8360458 от 17.11.10.,

от ответчиков :

ОАО "СКБ-банк" - Сметанина Н.Б. - представитель по доверенности N 247 от 21.03.08.,

ООО "Рекламные технологии" - извещено, представитель не явился.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

Истец обратился в Арбитражный суд Свердловской области с требованиями :

1. запретить ответчикам использовать при рекламировании любых товаров, работ или услуг, как собственных, так и сторонних организаций, изображения истца , полученные в рамках договора N 31/2009 с актером на участие в создании рекламного материала от 22.05.09., в том числе в сети Интернет, на растяжках, баннерах, рекламных листовках, дисплеях банкоматов, а равно в любой иной форме;

2. обязать ответчиков в течение 5 дней с момента вступления в законную силу решения суда прекратить использование изображения истца в любом машиночитаемом виде (в том числе, но, не ограничиваясь, использованием в сети Интернет, на дисплеях банкоматов),

3. обязать ответчиков в течение месяца с момента вступления в законную силу решения суда уничтожить используемые ими овеществленные рекламные материалы, на которых используется изображение истца -баннеры, листовки, растяжки, а равно любые иные изображения, использующиеся в не машиночитаемой форме. Уничтожение обязать производить с вызовом представителя истца и предоставлением ему возможности контролировать его;

4. взыскать с ответчиков солидарно в пользу истца компенсацию морального вреда в сумме 1 000 000 рублей.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком - ООО "Рекламные технологии" договора N 31/2009 , заключенного 22.05.09. ООО "Рекламные технологии" с истцом по поручению и в интересах ОАО "СКБ-банк". В соответствии с условиями этого договора истец обязался позировать за плату в фотосъемке для рекламы продукции ОАО "СКБ-банк". Истец считает, что в соответствии с условиями этого договора возникновение и срок действия права ОАО "СКБ-Банк" использовать изображения истца в рекламе, обусловлено подписанием сторонами акта об оказанных услугах. Договором также предусмотрена обязанность ООО "Рекламные технологии" представить истцу для согласования все отснятые с его участием фотографии. По утверждению истца, фотографии для согласования ему не были переданы, акт об оказанных услугах не был подписан, поэтому использование ответчиками фотографий является неправомерным. В обоснование требования о компенсации морального вреда истец ссылается на то, что публикацией фотографий нарушена его деловая репутация, а также личное неимущественное право на охрану изображения.

В судебном заседании 09.06.10. истцом заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, изложенных в пункте 1 просительной части искового заявления, согласно которому истец просит запретить ответчикам использовать при рекламировании любых товаров, работ или услуг, как собственных, так и сторонних организаций, изображения истца, в том числе в сети Интернет, на растяжках, баннерах, рекламных листовках, дисплеях банкоматов, а равно в любой иной форме. Истец указал, что основанием требования, изложенного в пункте 1 просительной части искового заявления, является ненадлежащее исполнение ответчиком договора N 31/2009 от 22.05.09. с актером на участие в создании рекламного материала. Истец также указал, что требование, заявленное в пункте 1 просительной части искового заявления, не является требованием о защите права на неприкосновенность внешнего облика применительно к статье 152.1 ГК РФ.

В судебном заседании 09.06.10. истец заявил ходатайство об отказе от иска в части требований, указанных в пунктах 2 и 3 просительной части искового заявления. Частичный отказ от иска принят судом (ч. 2 ст. 49 АПК РФ).

В судебном заседании 09.06.10. истец заявил ходатайство, согласно которому просит дополнить основание требования, заявленного в пункте 1 просительной части искового заявления, указанием на то, что истец, создавший образы, использованные в фотосессии, является правообладателем в отношении исключительного смежного права на исполнение, поэтому воспроизведение и распространение фотографий в рекламе недопустимо без согласия правообладателя.

Ответчик - ОАО "СКБ-банк" возражает против удовлетворения ходатайства.

Ходатайство истца рассмотрено и отклонено. В соответствии с ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе увеличить или уменьшить размер исковых требований, изменить предмет или основание иска. Ходатайство истца является не изменением основания ранее заявленного требования и не его дополнением, а новым требованием - о защите исключительного смежного права на исполнение, которое подлежит рассмотрению в самостоятельном порядке.

Ответчик - ООО "Рекламные технологии" в судебное заседание не явился и отзыв на иск не представил.

Ответчик - ОАО "СКБ-Банк" заявил ходатайство о прекращении производства по делу в связи с тем, что спор не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. По мнению ответчика, иск заявлен о защите неимущественных прав и не вытекает из предпринимательской деятельности истца.

Возражая против удовлетворения ходатайства ответчика, истец указывает на то, что основанием заявленных требований является ненадлежащее исполнение договора, заключенного истцом - индивидуальным предпринимателем.

К подведомственности арбитражных судов отнесено рассмотрение экономических споров и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (ст. 28 АПК РФ). Истец является индивидуальным предпринимателем (свидетельство о государственной регистрации серии 77 N 009194141), ответчики - юридические лица. В качестве основания исковых требований названо ненадлежащее исполнение возмездного договора. При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения ходатайства ответчика - ОАО "СКБ-Банк" нет.

В отзыве на исковое заявление ответчик - ОАО "СКБ-Банк" возражает против удовлетворения исковых требований, ссылаясь на то, что в силу статьи 152.1 ГК РФ не требуется согласия гражданина на обнародование и дальнейшее использование его изображения, если гражданин позировал за плату. Право использовать фотографии истца в рекламных материалах получено банком в связи с исполнением договора N 09-314 на создание рекламных материалов, заключенном с ООО "Рекламные технологии" 18.05.09. Все образы, созданные истцом для рекламных материалов банка, были им сыграны в рамках утвержденного сторонами сценарного плана, фотографии не были изменены, использование изображения сценарного образа актера не способно причинить истцу моральный вред.

Определениями от 09.06.10. и от 09.07.10. судебное заседание было отложено по ходатайствам сторон для заключения мирового соглашения.

В судебном заседании 26.07.10. стороны заявили о том, что мировое соглашение не заключено.

В судебном заседании 26.07.10. истец заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью привлечения к участию в деле ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" в качестве ответчика либо третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора. В обоснование заявленного ходатайства истец ссылается на то, что ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" распространяет от своего имени рекламные материалы, содержащие фотографии истца, о чем, по мнению истца, свидетельствует заключенный между ОАО "СКБ-Банк" и ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" договор N 84/09-437, в соответствии с которым ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" в качестве агента ОАО "СКБ-Банк" приняло на себя обязанности от своего имени, но в интересах и за счет банка совершать сделки с третьими лицами на оказание услуг и выполнение работ по размещению рекламы.

Ответчик - ОАО "СКБ-банк" возражает против удовлетворения ходатайства, ссылаясь на то, что договор N 84/09-437 является "рамочным", по которому ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" выполняет для банка различные рекламные и информационные работы и услуги.

Ходатайство истца рассмотрено и отклонено. Договор N 84/09-437, заключенный ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" (Агентом) с ОАО "СКБ-банк"(принципалом) предусматривает обязанности Агента на основании заявок (технических заданий) Принципала выполнять для Принципала работы, виды, сроки, стоимость и порядок оплаты которых подлежат согласованию сторонами в дополнительных соглашениях (пункты 2.1.-2.3. договора). При этом информация и материалы для выполнения работ предоставляются Принципалом (п. 2.4. договора). Из представленных в материалы дела дополнительных соглашений N 27 от 30.03.10. и N 24 от 28.02.10. следует, что ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" приняло на себя обязанности по монтажу и демонтажу рекламных материалов, предоставляемых ОАО "СКБ-банк". С учетом того, что фотографии истца использованы в рекламе продукции ОАО "СКБ-банк", а не ООО "Рекламное агентство "Дельта-План", представленные рекламные материалы не содержат никаких сведений о том, что реклама распространяется от имени ООО "Рекламное агентство "Дельта-План", нет оснований ни для привлечения ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" в качестве соответчика по делу, ни для привлечения данной организации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, поскольку решение по делу не способно повлиять на ее права и обязанности по отношению к одной из сторон(ч. 1 ст. 51 АПК РФ). Пункт 1.1. договора N 84/09-437, на который истец ссылается в обоснование довода о распространении ООО "Рекламное агентство "Дельта-План" рекламных материалов от своего имени, не свидетельствует о том, что материалы, содержащие рекламу ОАО "СКБ-банк", Агент распространял или должен был распространять от своего имени. В данном пункте договора речь идет о заключении Агентом от своего имени договоров с третьими лицами на выполнение работ, которые Принципал поручает выполнить Агенту ( в соответствии с пунктами 2.1.-. 2.4. договора). По юридической природе указанные действия представляют собой возложение исполнения на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК РФ).

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Между истцом и ООО "Рекламные технологии" 22 мая 2009 года заключен договор N 31/2009 с актером на участие в создании рекламного материала, согласно которому истец обязался позировать за плату в фотосъемке для создания макетов для прессы, наружной рекламы и полиграфической продукции ОАО "СКБ-Банк", а также произвести озвучивание текста для рекламных видеороликов (п. 1.1. договора). ООО "Рекламные технологии" приняло на себя обязанности выплатить истцу вознаграждение в размере и порядке, предусмотренном договором, а также организовать процесс фотосъемок и аудиозаписи (пункты 1.1., 4.1.- 4.2.2., 3.3.1. договора). Описание сцен позирования , образов, которые должны быть созданы истцом в фотосъемке, а также текст, который должен быть озвучен истцом , согласованы в приложении N 1 к договору, подписанным обеими сторонами( пункт 1.5. договора).

По юридической природе договор N 31/2009 от 22.05.09. является договором возмездного оказания услуг, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность(п. 1 ст. 779 ГК РФ). Правовая регламентация договоров возмездного оказания услуг осуществляется нормами главы 39 ГК РФ и общими положениями о подряде (статьи 702-729 ГК РФ), если это не противоречит статьям 779-782 ГК РФ , а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг(статья 783 ГК РФ).

Договор N 31/2009 является заключенным, поскольку условия, являющиеся существенными для договора возмездного оказания услуг ( условия о предмете, о начальном и конечном сроке оказания услуг - п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 708 ГК РФ), сторонами согласованы. Истец считает договор непоименованным (п. 2 ст. 421 ГК РФ), указывая на то, что помимо обязанности совершить определенные действия (позировать за плату, озвучивать рекламные ролики) договор содержит и иные условия, не относящиеся к оказанию услуг. Между тем, условия, включенные в договор N 31/2009, определяют порядок исполнения договора обеими сторонами : организацию процесса фотосъемок, озвучивания текста рекламных роликов, права и обязанности сторон при исполнении договора. Такого рода условия могут быть включены в договор возмездного оказания услуг в соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ, и не меняют юридической природы названного договора как договора возмездного оказания услуг.

Содержащееся в пункте 1.3. договора N 31/2009 от 22.05.09. условие о передаче истцом Открытому акционерному обществу "СКБ-Банк" исключительного права на результат озвучивания рекламных аудиороликов ( исполнение текста аудиоролика) является недействительным (ничтожным), поскольку не соответствует требованиям закона - ст.ст. 1233, 1234, 1307 ГК РФ.

Истцу, осуществившему озвучивание рекламных аудиороликов, в соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 1304, ст. 1313, п. 2 ст. 1313 ГК РФ принадлежит исключительное право на объект смежных прав - исполнение. Распоряжение исключительным правом может быть осуществлено путем его отчуждения по договору другому лицу либо путем предоставления права использовать результат интеллектуальной деятельности по лицензионному договору(ст. 1233 ГК РФ). Передача исключительного права на объект смежных прав осуществляется на основании договора об отчуждении исключительного права (статья 1307 ГК РФ), сторонами которого в силу императивной нормы статьи 1307 ГК РФ являются правообладатель и приобретатель. Договор об отчуждении исключительного права должен быть заключен в письменной форме(п. 2 ст. 1234 ГК РФ). Сделка в письменной форме совершается путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного ее сторонами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Особенности субъектного состава договора об отчуждении исключительного права и установленные законом требования к его форме исключают возможность заключения такого договора с использованием правовой конструкции договора в пользу третьего лица (в котором должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу - статья 430 ГК РФ), поскольку договор должен быть заключен правообладателем с приобретателем и подписан ими. Несоблюдение письменной формы договора об отчуждении исключительного права исключительного права влечет его недействительность(п. 2 ст. 1234 ГК РФ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В статье 1313 Гражданского кодекса пункт 2 отсутствует

Ответчик - ОАО "СКБ-Банк", которому согласно пункту 1.3. договора N 31/2009 от 22.05.09. истец передает исключительное право на результат озвучивания рекламных аудиороликов, не подписывал данный договор, поскольку не является его стороной. Условие договора N 31/2009 от 22.05.09. (п. 1.3. договора) о передаче исключительного права лицу, не участвующему в договоре, ничтожно. То обстоятельство, что озвучивание рекламных роликов не производилось, не имеет значения для квалификации условия, предусмотренного в пункте 1.3. договора N 31/2009 от 22.05.09. как ничтожного, поскольку озвучивание означает исполнение договора, а условия действительности сделки определяются на момент ее заключения.

В силу статьи 180 ГК РФ недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить , что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

В судебном заседании 09.06.10. представитель истца заявил, что договор N 31/2009 от 22.05.09. был бы заключен истцом и в отсутствие условия, предусмотренного его пунктом 1.3. Ответчик - ООО "Рекламные технологии" в судебное заседание не явился, отзыв на иск не представил, поэтому у суда отсутствует возможность выяснить его мнение относительно возможности заключения договора без включения в него условия, предусмотренного пунктом 1.3.

Вместе с тем, анализ содержания договора N 31/2009 от 22.05.09. с учетом цели его заключения - создание фотографий и аудиороликов для использования в рекламе, позволяет сделать вывод о том, что договор не мог быть заключен без включения в него условия, предусмотренного пунктом 1.3. В рекламных материалах подлежал использованию результат интеллектуальной деятельности - исполнение (результат озвучивания рекламного ролика, исполнение текста аудиоролика - п.п. 4 п. 1 ст. 1225 ГК РФ) , охраняемый нормами главы 71 Гражданского кодекса Российской Федерации "Права, смежные с авторскими". Его использование (воспроизведение, распространение, сообщение в эфир и по кабелю, запись , воспроизведение и распространение записи исполнения и т.п. -ст. 1317, ст. 1270 ГК РФ) допускается только с согласия правообладателя и может осуществляться на основании договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, заключаемого с автором, исполнителем или иным правообладателем (ст.ст. 1233, 1234, 1235 ,1285, 1286, 1307, 1308 ГК РФ). Следовательно, заключение договора об отчуждении исключительного права на исполнение или лицензионного договора между правообладателем-истцом и пользователем - ОАО "СКБ-Банк" об использовании исполнения в рекламе банка , является необходимым. Вместо заключения такого соглашения истец и ООО "Рекламные технологии" включили в договор N 31/2009 от 22.05.09. условие, сформулированное в пункте 1.3. договора, которое, как уже указывалось, является недействительным, т.к. противоречит требованиям закона - статье 1307, пункту 2 статьи 1234 ГК РФ.

О том, что договор N 31/2009 от 22.05.09. не был бы заключен без включения в него условия, содержащегося в пункте 1.3., свидетельствует также заключенный 18 мая 2009 года между ООО "Рекламные технологии" и ОАО "СКБ-Банк" договор N 09-314 на создание рекламных материалов, в пункте 2.5.4. которого на ООО "Рекламные технологии" возложена обязанность заключить с актером Гармашем С.Л. договор, в который должны быть включены условия о передаче ОАО "СКБ-Банк" исключительных прав на использование полученного в результате исполнения договора рекламного материала (отснятого в процессе фотосессии фотоматериала и озвученного актером текста - п. 1.2. договора).

Из приведенного следует, что договор N 31/2009 от 22.05.09. является недействительной (ничтожной) сделкой в полном объеме. Недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ). При таких обстоятельствах доводы истца, ссылающегося в обоснование заявленных исковых требований на ненадлежащее исполнение ответчиком - ООО "Рекламные технологии" договора N 31/2009 от 22.05.09., судом отклоняются. Ввиду недействительности этого договора у истца отсутствуют права, нарушение которых является основанием заявленного иска : право отбора фотографий, являющихся, по мнению истца, непригодными (п. 3.2.1.договора), право требовать подписания акта об оказанных услугах (п. 3.1.10. договора), право требовать уничтожения фотографий, отобранных в качестве непригодных (п. 3.3.5. договора), временных и территориальных ограничений распространения рекламы (п. 1.4.), использования фотографий в неизменном виде (пункт 1.2.).

С учетом изложенного нет оснований для удовлетворения требований истца к ООО "Рекламные технологии" о запрете использования рекламного материала. Необходимо также отметить, что даже и при действительности договора N 31/2009 от 22.05.09., в его содержании отсутствуют условия, предоставляющие истцу право запрещать использование рекламных материалов и требовать их уничтожения, за исключением права требовать уничтожения фотографий, отобранных истцом в качестве непригодных (п. 3.3.5.).

18 мая 2009 года между ООО "Рекламные технологии" и ОАО "СКБ-Банк" заключен договор N 09-314, по которому ООО "Рекламные технологии" обязалось оказать ОАО "СКБ-Банк"(заказчику) услуги по созданию рекламного материала в соответствии с заданием заказчика (п. 2.1. договора, Приложение N 1 к договору). Под созданием рекламного материала стороны договорились понимать (п. 1.2. договора) организацию , подготовку и проведение фотосессии(фотосъемок) и аудиозаписи рекламного текста с участием выбранного заказчиком исполнителя - актера Гармаша С.Л., по сценарному плану, включающему текст, который должен быть озвучен исполнителем, и с описанием образов, которые должны быть им созданы.

В пункте 1.4. договора содержится условие , согласно которому ООО "Рекламные технологии" обязуется передать ОАО "СКБ-Банк"(заказчику) исключительные права на использование созданного рекламного материала (включая весь созданный в ходе фотосессии фотоматериал и созданные с участием исполнителя аудиозаписи). Данное условие договора является недействительным (ничтожным - ст. 168 ГК РФ), поскольку противоречит требованиям закона - статьям 1229, 1270, 1285, 1317, 1307 ГК РФ.

Фотографические произведения отнесены законом (п. 1 ст. 1259 ГК РФ) к числу объектов авторских прав. Согласно пункту 3 статьи 1228 ГК РФ исключительное право на результат интеллектуальной деятельности первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. Так, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1295 ГК РФ). Работники ООО "Рекламные материалы" фотосъемок не производили, следовательно, у этой организации не возникло исключительного права на служебные произведения. Доказательств того, что исключительное право на фотографические произведения было передано правообладателем Обществу с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии", в материалы дела не представлено. Более того, на момент заключения договора N 09-314 от 18.05.09. исключительного авторского права на фотографические произведения не существовало, поскольку оно возникает в момент создания произведения (выражения произведения в какой-либо объективной форме п.п. 3 и 4 п. 2 ст. 1259, п.п. 1 п. 1 ст. 1256 ГК РФ). Распорядиться исключительным правом на произведение может только правообладатель ( п. 1 ст. 1270 ГК РФ). ООО "Рекламные технологии" правообладателем не является, поэтому условие, сформулированное в пункте 1.4. договора N 09-314 от 15.08.09. о передаче исключительных прав на фотографические произведения является недействительным (ничтожным - ст. 168 ГК РФ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо подпунктов 3 и 4 пункта 2 статьи 1259 Гражданского кодекса имеются в виду пункты 3 и 4 статьи 1259 названного Кодекса

Ничтожным является также условие, сформулированное в п. 1.4. договора N 09-314 от 18.05.09. о передаче Обществом с ограниченной ответственностью "Рекламные технологии" ОАО "СКБ-Банк"(заказчику) исключительных прав на аудиозаписи, созданные с участием истца. Исполнение является объектом смежных прав (ст. 1303 ГК РФ, п.п. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ). Как уже указывалось, истец, осуществивший озвучивание рекламных аудиороликов, является правообладателем в отношении исключительного права на объект смежных прав - исполнение (п. 1 ст. 1317 ГК РФ). Поскольку право распоряжения данным исключительным правом принадлежит истцу , передача исключительного права на объект смежных прав производится по договору об отчуждении исключительного права (статья 1307 ГК РФ), а истец не заключал такой договор с ООО "Рекламные технологии", постольку ООО "Рекламные технологии", не будучи правообладателем, не имело права включать в договор N 09-314 от 18.05.09. условие о передаче исключительного права на исполнение (п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Условие, сформулированное в пункте 1.4. договора о передаче исключительного права на исполнение противоречит закону, поэтому является недействительным (ничтожным -ст. 168 ГК РФ).

Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить , что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части(ст. 180 ГК РФ).

Представитель ОАО "СКБ-Банк" в судебном заседании 09.06.10. заявил о том, что договор N 09-314 от 18.05.09.не был бы заключен без включения в него условия, предусмотренного пунктом 1.4.

Ответчик - ООО "Рекламные технологии" в судебное заседание не явился, отзыв на иск не представлен, поэтому у суда отсутствует возможность выяснить его мнение относительно возможности заключения договора N 09-314 от 18.05.09. без включения в него условия, предусмотренного пунктом 1.4.

Вместе с тем, анализ содержания договора с учетом цели его заключения - создание фотографий и аудиороликов для использования в рекламе , т.е. использования в форме воспроизведения и распространения фотографических произведений, воспроизведения и распространения записи исполнения, позволяет сделать вывод о том, что договор не мог быть заключен без включения в него условия, предусмотренного пунктом 1.4., поскольку для использования результатов интеллектуальной деятельности необходимо согласие правообладателя (абз. 3 п. 1 ст. 1229 ГК РФ). Сами стороны договора N 09-314 от 18.05.09. установили в его пункте 1.5., что результатом договора является получение заказчиком (ОАО "СКБ-Банк") исключительных прав на использование рекламного материала.

Следовательно, договор N 09-314 от 18.05.09. является недействительным (ничтожным - статья 168 ГК РФ ) в полном объеме, не порождающим для его сторон никаких прав и обязанностей, за исключением тех, которые связаны с его недействительностью (п. 1 ст. 167 ГК РФ).

Вместе с тем недействительность договора N 09-314 от 18.05.09. не может служить основанием для удовлетворения требования истца к ответчику - ОАО "СКБ-Банк" о запрете использования и уничтожении рекламных материалов.

Как уже указывалось, исключительное право на объекты авторских прав - фотографические произведения принадлежит правообладателю, каковым истец не является, следовательно , истец не вправе разрешать или запрещать другим лицам использование объекта авторских прав (воспроизводить, распространять, перерабатывать и т.п. - ст. 1270, 1233 ГК РФ). Ссылка истца на то, что он является обладателем исключительного смежного права на исполнение - образы, созданные в процессе фотосессии, (п.п. 1 п. 1 ст. 1304 ГК РФ) не может быть принята, поскольку предметом иска по настоящему делу не является требование о защите исключительного смежного права. Такое требование может быть заявлено истцом в самостоятельном порядке.

Поскольку истец позировал за плату (в судебном заседании 09.06.10. представитель истца подтвердил факт получения вознаграждения в полном объеме), постольку не требуется его согласие на обнародование и дальнейшее распространение рекламных материалов, содержащих фотографии с изображением истца (п. 3 ст. 152.1 ГК РФ). При таких обстоятельствах нет оснований для удовлетворения требований истца о запрете использования рекламных материалов.

Довод истца о том, что к позированию за плату нельзя отнести созданные истцом образы, не предусмотренные сценарным планом, отклоняется. В обоснование заявленного довода истец ссылается на то, что такие фотографии ( фотографии актера в образе майора Советской армии) могли быть сделаны и до заключения договора, поскольку закон позволяет сторонам договора распространить его действие на отношения, возникшие ранее. Однако из содержания договора N 31/2009 от 22.05.09. не следует , что его действие распространено сторонами на ранее возникшие отношения, а пункт 4.2.1. договора предусматривает выплату истцу аванса в размере 50% суммы договора не позднее, чем за 1 час до начала подготовки к съемке. Представитель истца признает, что вознаграждение истцом получено в полном объеме. При таких обстоятельствах нет оснований для вывода о том, что часть фотографий сделана до заключения договора, и стоимость услуг истца в этой части не вошла в сумму договора. Кроме того, даже если бы имело место распространение действия договора N 31/2009 от 22.05.09.на отношения сторон, возникшие до его заключения, то и в этом случае стоимость услуг истца по созданию образов для всех фотографий, осталась бы именно той, которая определена в пункте 4.1. договора.

Отсутствуют основания и для удовлетворения требования истца о взыскании компенсации морального вреда.

В обоснование заявленного требования истец ссылается на то, что публикация фотографий в рекламе нарушает его деловую репутацию и право на охрану изображения.

В соответствии с п. 5 ч. 1 и ч. 2 ст. 33 АПК РФ арбитражным судам подведомственны споры о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, независимо от того, являются ли участниками правоотношений , из которых возникли спор или требование , юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане. Защита деловой репутации осуществляется путем опровержения порочащих сведений (статья 152 ГК РФ) и компенсации гражданину причиненного морального вреда.

Для удовлетворения иска о защите деловой репутации истец должен доказать, что распространенные ответчиком сведения порочат деловую репутацию истца в сфере предпринимательской деятельности. Порочащая информация может существовать не только в словесной, но и в изобразительной форме. Закон (статья 152 ГК РФ) не ограничивает понятие порочащих сведений исключительно словесной формой соответствующей информации.

Порочащими признаются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, , недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Публикация фотографий, содержащих изображение истца, не способна нарушить его деловую репутацию в сфере предпринимательской деятельности, поскольку позирование за плату не противоречит закону, не свидетельствует о недобросовестности истца при осуществлении предпринимательской деятельности, о нарушении им деловой этики или обычаев делового оборота, совершении нечестного поступка. Ссылка истца на то, что опубликованы заведомо неудачные его изображения, на которых он некрасив и нехорош с точки зрения рядового зрителя, не имеет отношения к деловой репутации истца, который не осуществлял фотографирования (поэтому не может иметь отношения к качеству фотографий как субъект предпринимательской деятельности), а лишь позировал, создавая заранее оговоренные образы, которые не могут отождествляться с моральными или деловыми качествами самого актера.

В обоснование требования о взыскании морального вреда истец также ссылается на нарушение личного неимущественного права на охрану изображения. Между тем, предметом настоящего иска не является требование о защите личного неимущественного права гражданина, изображенного в произведении изобразительного искусства (статья 152.1 ГК РФ). Более того, требование о защите такого право не относится к подведомственности арбитражного суда. Арбитражные суды в порядке искового производства рассматривают споры, вытекающие из предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 28 АПК РФ). Единственный спор защите личных неимущественных прав, подведомственный арбитражному суду, это спор о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п.п. 5 ч. 1 ст. 33 АПК РФ). Требование истца о запрете использования рекламного материала основано на ненадлежащем исполнении ответчиком возмездного договора , заключенного с истцом - индивидуальным предпринимателем. Именно на это обстоятельство ссылался представитель истца в предварительном заседании, возражая против удовлетворения ходатайства ответчика - ОАО "СКБ-банк" о прекращении производства по делу в связи с тем, что спор не относится к подведомственности арбитражного суда.

Необходимо также отметить, что нормы статьи 152.1 ГК РФ об охране изображения гражданина не применяются в том случае, когда гражданин позировал за плату. Поэтому не применяются и способы защиты, предусмотренные статьей 12 ГК РФ (согласно правовой позиции, выраженной в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 5/29 от 26.03.09., право на обнародование и дальнейшее распространение изображения гражданина не является исключительным правом в смысле положений части 4 Гражданского кодекса РФ и при нарушении указанного права могут быть применены лишь способы защиты, установленные статьей 12 ГК РФ), в том числе компенсация морального вреда.

В связи с тем, что истец отказался от требований, сформулированных в

пунктах 2 и 3 просительной части искового заявления, и отказ принят судом, производство по делу в указанной части подлежит прекращению, а государственная пошлина в сумме 4 000 рублей, уплаченная по квитанции Сбербанка России от 22.03.10. - возврату истцу в соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 1 ст. 110, ст. 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В иске отказать.

2. В отношении требований , сформулированных в пунктах 2 и 3 искового заявления , а именно :

"-обязать ответчиков в течение 5 дней с момента вступления в законную силу решения суда прекратить использование изображения истца в любом машиночитаемом виде (в том числе, но, не ограничиваясь, использованием в сети Интернет, на дисплеях банкоматов),

-обязать ответчиков в течение месяца с момента вступления в законную силу решения суда уничтожить используемые ими овеществленные рекламные материалы, на которых используется изображение истца -баннеры, листовки, растяжки, а равно любые иные изображения, использующиеся в не машиночитаемой форме. Уничтожение обязать производить с вызовом представителя истца и предоставлением ему возможности контролировать его",

производство по делу прекратить.

3. Возвратить Гармашу Сергею Леонидовичу из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей, уплаченную по квитанции Сбербанка России от 22.03.10. Оригинал квитанции остается в материалах дела.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.