Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 19 августа 2010 г. N Ф09-6356/10-С1 по делу N А60-16399/2010-С6 Ответчик правомерно привлечен к административной ответственности за осуществление без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, поскольку названное оборудование используется обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем названные автоматы по своей сути являются игровыми (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 19 августа 2010 г. N Ф09-6356/10-С1 по делу N А60-16399/2010-С6

Дело N А60-16399/2010-С6

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Василенко С.Н., Черкезова Е.О.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магнит" (далее - общество) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2010 по делу N А60-16399/2010-С6.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адрес копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества - Мурашкин В.В. (доверенность от 01.03.2010 б/н);

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Артемовскому Свердловской области (далее - инспекция, административный орган) - Брауэр Л.Т. (доверенность от 20.07.2010 N 8).

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 24.05.2010 (судья Кириченко А.В.) заявленное требование удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, в виде взыскания штрафа в сумме 40 000 руб., с конфискацией плат из электронных устройств "Шанс-1", изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2010 N 1, в количестве 12 штук.

В кассационной жалобе общество просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на неправильное применение (толкование) судом норм материального права, нарушение норм процессуального права и несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела. Общество полагает, что в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку действующим законодательством не предусмотрено получение разрешений на осуществление деятельности по проведению азартных игр вне игровых зон, осуществляемая обществом деятельность полностью соответствует положениям законодательства о лотереях, применяемые в деятельности общества автоматы не отвечают техническим характеристикам игровых автоматов с денежным выигрышем, а являются оборудованием, предназначенным для проведения лотерей. Кроме того общество указывает на то, что у инспекции отсутствовали полномочия для составления в отношении общества протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, инспекцией 25.03.2010 на основании поручения от 25.03.2010 N 1 была проведена проверка общества по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, арендуемом обществом на основании договора аренды от 02.12.2009 N 02/12-09 А(ПС), расположенном по адресу: Свердловская область, г. Артемовский, пл. Советов, д. 1.

В ходе проверки установлено, что общество осуществляет деятельностью по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без разрешения на организацию и проведение азартных игр.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии), инспекцией в отношении общества составлен протокол от 26.04.2010 N 38 об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В связи с изложенным и на основании ст. 23.1 Кодекса инспекция обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Привлекая общество к административной ответственности в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией плат из электронных устройств "Шанс-1", изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 25.03.2010 N 1, в количестве 12 штук, суд исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения, отсутствия существенных процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности, а также наличия у инспекции полномочий для проведения такого рода проверок и составления протокола об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Выводы суда являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

В силу ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

На основании ч. 3 ст. 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Согласно ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В силу ч. 3 ст. 16 Закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (далее - Положение), определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей (п. 5.1.8 Положения); осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (п. 5.3.7 Положения).

Исходя из перечисленных норм права, должностные лица налоговых органов вправе проводить такого рода проверки, а при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование -это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N . 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Судом на основании материалов дела установлено, что общество в ходе распространения лотерейных билетов всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-дом. Золотой Сертификат" осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Шанс" с использованием электронного оборудования.

Организатором лотереи "Шанс" является общество с ограниченной ответственностью "Реалт-Инвест", которым утверждены условия проведения данной лотереи. Общество является оператором этой лотереи на основании соглашения от 19.12.2009 N 251/09 о проведении стимулирующей лотереи, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Реал-Инвест" (организатор стимулирующей лотереи) и обществом (оператор стимулирующей лотереи).

Условиями проведения стимулирующей лотереи "Шанс" (далее - Условия) предусмотрено, что лотерея по способу ее проведения является комбинированной. Розыгрыш призового фонда осуществляется поэтапно. На стадии изготовления лотерейных билетов, то есть до распространения их между участниками, определение выигрышных билетов отсутствует. Розыгрыш призового фонда и определение выигрышных лотерейных билетов осуществляется по результатам их розыгрыша на электронном устройстве "Шанс-1", находящегося в местах проведения лотереи. Призовой фонд лотереи формируется за счет средств организатора лотереи (общество с ограниченной ответственностью "Реал-Инвест"). Право на участие в лотерее не связано с внесением платы участником (стимулирующая лотерея) (п. 2.1, 2.2 Условий). Лицо, приобретающее в лотерейных клубах "Free Lot" лотерейный билет "Бинго-дом. Золотой Сертификат" получает от сотрудника лотерейного клуба карту участника лотереи (п. 5.2 Условий). Результат лотереи (количество лотерейных билетов Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотереи "Бинго-дом. Золотой Сертификат", которое может получить участник) определяется электронным устройством "Шанс-1" случайным образом (п. 7.1 Условий). В случае признания участника выигравшим в соответствии с п. 6.4-6.6, 7.1-7.4 Условий, уУчастник получает от организатора в качестве приза лотерейные билеты "Бинго-дом. Золотой Сертификат" на сумму, равной сумме выигрыша, указанную на мониторе электронного устройства "Шанс-1". Указанные билеты участник вправе использовать для участия во Всероссийской негосударственной бестиражной (моментальной) лотерее "Бинго-дом. Золотой Сертификат", либо, не нарушая защитного слоя полученных билетов, обменять эти билеты на деньги в сумме, соответствующей номинальной стоимости билетов (п. 8.1 Условий).

Судом установлено, что в ходе проведения проверки было выявлено, что в помещении, арендуемом обществом, находилось 17 единиц электронного оборудования, в том числе: 12 электронных устройств под названием "Шанс-1"; 1 автомат с двумя табличками: на одной - игровой автомат "МАИ-02", на второй -электронное устройство "Шанс-1"; 1 автомат без каких-либо табличек, визуально похожий на игровой автомат; 3 игровых автомата "КИА-103". Все указанные автоматы не имеют купюроприемников, находятся в рабочем и исправном состоянии, готовые для проведения на них игр.

Данное оборудование использовалось обществом следующим образом. При покупке участником лотерейного билета (стоимость одного билета - 50 руб.) он имеет право вскрыть его. Если билет выигрышный, то покупатель может взять сумму выигрыша в кассе или поставить выигрыш на автомат либо на выигранную сумму купить лотерейные билеты. В случае, если покупателю продан невыигрышный лотерейный билет, на баланс электронного устройства ставится 20 руб. для осуществления игры на оборудовании "Шанс-1".

Вышеперечисленные обстоятельства подтверждаются протоколом об административном правонарушении от 26.04.2010 N 38, протоколом осмотра помещений, территорий от 25.03.2010 N 1, объяснениями администратора и оператора клуба Беспамятных И.В. и Намятовой СМ. соответственно, а также другими материалами дела.

Кроме того, данные обстоятельства отражены и в объяснениях посетителей проверяемого клуба - Орлова Е.Г., Малыпакова П.М., Белова СВ., изложенные в протоколах опроса свидетелей от 19.03.2010.

Таким образом, как верно отметил суд, фактически возможность стать участником лотереи "Шанс" обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд правильно установил, что названное оборудование используется обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, в связи с чем суд обоснованно указал на то, что названные автоматы по своей сути являются игровыми и не могут считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

В связи с изложенным, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Частью 1, 4 ст. 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 Кодекса).

При исследовании вопроса о наличии вины общества в совершении административного правонарушения судом правомерно установлено, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Общество должно было знать порядок проведения азартных игр, в том числе необходимость получения лицензии и возможность их проведения на специально отведенных территориях, в связи с чем должно было воздержаться от противоправных действий, что не было исполнено. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суды сделал правильный вывод о доказанности прокурором факта наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении судом обоснованно не установлено.

Доводы общества, приведенные в кассационной жалобе, отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 24.05.2010 по делу N А60-16399/2010-С6 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магнит" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Магнит" из федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 2000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 24.06.2010 N 20.