Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 сентября 2010 г. N Ф09-7494/10-С1 по делу N А07-3325/2010 Суд отказал в привлечении ответчика к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), поскольку материалами дела доказан факт осуществления обществом в нарушение требований законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 21 сентября 2010 г. N Ф09-7494/10-С1 по делу N А07-3325/2010

Дело N А07-3325/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Лимонова И.В., судей Слюняевой Л.В., Василенко С.Н.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан (далее -инспекция) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.04.2010 по делу N А07-3325/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по тому же делу.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично, путем размещения информации на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее Кодекс).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.04.2010 (судья Решетников С.А.) в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 (судьи Плаксина Н.Г., Арямов А.А., Костин В.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе инспекция просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права. В обосновании жалобы инспекция указывает на то, что заявление о привлечении общества к административной ответственности со всеми приложенными материалами было представлено в арбитражный суд заблаговременно, и у суда имелась возможность рассмотреть данное дело до истечения установленного законом двухмесячного срока.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 29.01.2010 N 12 инспекцией 29.01.2010 проведена проверка принадлежащего обществу лото-клуба "Лото", расположенного по адресу: г. Белорецк, ул. Точисского, д. 25, по вопросам соблюдения требований законодательства о лотереях и в сфере игорного бизнеса.

В ходе проверки был выявлен факт осуществления обществом в помещениях по указанному адресу деятельности по организации и проведению азартных игр, без соответствующей лицензии.

По результатам проверки составлены акт от 29.01.2010 N 1, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 29.02.2010 N 13-1.

По факту выявленного нарушения инспекцией в отношении общества составлен протокол от 11.02.2010 N 1-1 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Материалы проверки и соответствующее заявление направлены инспекцией в силу ст. 23.1 Кодекса в арбитражный суд для привлечения общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды исходили из истечения на момент рассмотрения судом первой инстанции предусмотренного ст. 4.5 Кодекса срока давности привлечения к административной ответственности, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных инспекцией требований.

Кроме того, апелляционный суд сделал выводы о доказанности инспекцией наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, отсутствия существенных нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности, а также наличия у инспекции полномочий на осуществление такого рода проверок и составления протокола об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Выводы судов являются правильными, основанными на материалах дела и нормах действующего законодательства.

В силу ч. 2 ст. 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

На основании ч. 3 ст. 28.3 Кодекса протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.

Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.

Согласно ч. 3 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В силу ч. 3 ст. 16 Закона N 244-ФЗ контроль за соблюдением организаторами азартных игр установленных ч. 1 и 2 данной статьи требований осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 (далее - Положение), определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей (п. 5.1.8 Положения); осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 Закона N 244-ФЗ (п. 5.1.9 Положения), осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (п. 5.3.7 Положения).

Исходя из перечисленных норм права, апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что должностные лица налоговых органов вправе проводить такого рода проверки, а при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно ч. 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из ст. 4 Закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно п. 2, 3, 6 ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, апелляционный суд установил, что общество осуществляло деятельность по проведению стимулирующей лотереи "ЛОТОМАНИЯ". При этом фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Находящееся в принадлежащем обществу помещении лото-клуба "Лото" оборудование используется им для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом (путем совпадения картинок на электронном оборудовании) с помощью устройства, находящегося внутри корпуса оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, и впоследствии вручается клиенту, в связи с чем апелляционный суд обоснованно указал на то, что названное оборудование по своей сути является игровыми автоматами и не может считаться устройствами для проведения стимулирующей лотереи.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение требований законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Доказательств того, что обществом предпринимались зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, материалы дела не содержат (ст. 2.1 Кодекса).

При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении апелляционным судом правомерно не установлено.

Вместе с тем суды обоснованно указали, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции срок привлечения к административной ответственности за совершение обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, истек.

В силу ч. 1, 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания ч. 1 ст. 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Согласно п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Днем обнаружения вменяемого обществу административного правонарушения является дата проведения проверки, то есть 29.01.2010 (акт проверки от 29.01.2010 N 1).

Поскольку последним днем окончания срока давности для привлечения общества к административной ответственности является 29.03.2010, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса двухмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения судом первой инстанции (20.04.2010) истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу об отсутствии в данном случае оснований для удовлетворения заявленного инспекцией требования и привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

При этом апелляционный суд правомерно отклонил доводы инспекции о необоснованном отложении судом первой инстанции судебных разбирательств, указав на то, что названные процессуальные действия были произведены судом первой инстанции в соответствии со ст. 158 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с целью всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основанием для отмены судебных актов (ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 22.04.2010 по делу N А07-3325/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 20 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.