Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 14 декабря 2010 г. N Ф09-10177/10-С1 по делу N А47-4981/2010 (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 14 декабря 2010 г. N Ф09-10177/10-С1 по делу N А47-4981/2010

Дело N А47-4981/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Ященок Т.П., судей Василенко С.Н., Лукьянова В.А.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вектор" (далее - общество "Вектор", заявитель) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2010 по делу N А47-4981/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2010 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещенные надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества "Вектор" - Токаренко Л.А. (доверенность от 21.09.2010 б/н);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Оренбурга (далее - инспекция) - Качурина К.С. (доверенность от 25.10.2010 N 81).

Инспекция обратилась в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении общества "Вектор" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 30.06.2010 (судья Сиваракша В.И.) заявленные требования удовлетворены. Общество "Вектор" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса, в виде штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией игрового оборудования "Gaminator-M", "Villart-M", изъятого по протоколу осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу от 05.05.2010.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2010 (судьи Тимохин О.Б., Плаксина Н.Г., Арямов А.А.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество "Вектор" просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных инспекцией требований, возвратить изъятое по вышеуказанному протоколу игровое оборудование, ссылаясь на неправильное применение судами положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ), Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), а также на несоответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам. По мнению общества "Вектор", в его действиях отсутствует состав вменяемого административного правонарушения, поскольку в материалах дела не имеется доказательств, подтверждающих факты заключения обществом "Вектор" каких-либо соглашений о выигрыше с посетителями принадлежащего ему лотерейного клуба, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Пролетарская, д. 49/ул. Постникова, д. 23. При этом изъятое инспекцией оборудование является лотерейным. Экспертизы, подтверждающие принадлежность данного оборудования к игровому оборудованию, не проводились. Заявитель жалобы также указывает на нарушение порядка при производстве по делу об административном правонарушении. Общество "Вектор" полагает, что протокол от 05.05.2010 составлен инспекцией с нарушением требований ст. 27.8, 27.10 Кодекса. Кроме того, по мнению общества "Вектор" в нарушение ч. 3.1 ст. 28.7 Кодекса представителям общества "Вектор" не вручалась и обществу "Вектор" не направлялась копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, что привело к нарушению прав и гарантий, предоставляемых ст. 28.2 Кодекса обществу "Вектор", как лицу, привлекаемому к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, 05.05.2010 на основании поручения от 05.05.2010 N 35 инспекцией проведена проверка соблюдения обществом "Вектор" требований Закона N 244-ФЗ, Закона в принадлежащем ему лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Оренбург, ул. Пролетарская, д. 49/Постникова, д. 23.

В ходе проверки инспекцией в указанном лотерейном клубе установлен факт осуществления обществом "Вектор" под видом проведения всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Игромания 100", "Игромания 500", "Игромания 1000", организатором которых является общество с ограниченной ответственностью "Стелла" (далее - общество "Стелла"), и стимулирующей лотереи "Лотомания", организатором которой является общество с ограниченной ответственностью "Прометей" (далее - общество "Прометей"), предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов в количестве 60 шт. без соответствующей лицензии.

По результатам проверки налоговым органом составлен протокол от 05.05.2010 осмотра и изъятия вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу, а так же вынесено определение от 05.05.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

По результатам административного расследования налоговым органом в отношении общества "Вектор" составлен протокол от 04.06.2010 N 18 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения инспекции в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества "Вектор" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из наличия в действиях общества "Вектор" состава вменяемого административного правонарушения, а также отсутствия нарушений порядка осуществления производства по делу об административном правонарушении.

Выводы судов являются правильными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Частью 2 ст. 14.1 Кодекса установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу п. 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 128-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со ст. 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (п. 18).

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Закон N 138-ФЗ, в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Из материалов дела следует, что общество "Стелла" является организатором всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Игромания 100", "Игромания 500" и "Игромания 1000". Общество "Прометей" является организатором стимулирующей лотереи "Лотомания" и оператором всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Игромания 100", "Игромания 500" и "Игромания 1000".

Между обществом "Прометей" и обществом "Вектор" 01.04.2010 заключен договор N 3/04/10. Согласно условиям которого, общество "Прометей", являясь на основании договора от 25.11.2008 N 133/O оператором всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Игромания 100", "Игромания 500" и "Игромания 1000", передает обществу "Вектор" лотерейные билеты вышеперечисленных лотерей для распространения (реализации), а общество "Вектор" за вознаграждение принимает и распространяет (реализует) их. Также в соответствии с условиями договора, общество "Прометей", являясь организатором стимулирующей лотереи "Лотомания", поручает, а общество "Вектор" принимает на себя обязательство выполнять функции оператора стимулирующей лотереи "Лотомания", а именно, проводить розыгрыш призового фонда на лотерейном оборудовании и выплачивать выигрыши от имени и за счет общества "Прометей". При этом выигрыши на сумму до 50000 руб. выплачиваются обществом "Вектор" самостоятельно за счет средств, полученных от распространения лотерейных билетов (п. 2.3.6.2).

По условиям договора (п. 2.3.9) общество "Вектор" обязалось осуществлять выплату выигрышей из призового фонда стимулирующей лотереи "Лотомания" за счет общества "Прометей" в размере, не превышающем 25% от общей стоимости распространенных лотерейных билетов лотерей.

При этом вознаграждение общества "Вектор" за распространение (реализацию) лотерейных билетов и выплату выигрышей, а также за осуществление функций оператора стимулирующей лотереи "Лотомания" составляет 9% от стоимости лотерейных билетов реализованных за отчетный период (календарный месяц).

Согласно правилам проведения стимулирующей лотереи "Лотомания" (приложение N 10 к договору от 01.04.2010 N 3/04/10 всероссийские бестиражные лотереи "Игромания 100", "Игромания 500" и "Игромания 1000", а также стимулирующая лотерея "Лотомания" проводятся в следующем порядке.

Посетитель клуба приобретает лотерейный билет всероссийских бестиражных лотерей "Игромания 100", "Игромания 500" или "Игромания 1000". В случае, если лотерейный билет оказывается выигрышным, ему выплачивался выигрыш (до 50000 рублей - на месте, свыше 50000 руб. - выигрыш выплачивался обществом "Прометей").

В случае, если лотерейный билет отказывается без выигрыша посетителю предлагается принять участие в стимулирующей лотереи "Лотомания". Посетитель выбирает лотерейное оборудование, администратор (оператор) при помощи ключа вводит количество баллов или очков (в зависимости от вида оборудования) в лотерейный аппарат, количество баллов (очков) соответствует стоимости лотерейного билета. Посетитель с помощью имеющихся на лотерейном оборудовании приспособлений (клавиши) участвует в игре, смысл которой заключается в совпадении знаков, символов, отображаемых на экране оборудования, что позволяет набрать определенное количество баллов (очков). По окончании игры посетитель приглашает администратора (оператора), последний снимает показания относительно количества выигранных баллов (очков). Выигрыши выплачиваются обществом "Вектор" непосредственно после проведения игры на лотерейном оборудовании из расчета 1 балл (1 очко) - 1 руб.

Исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суды установили, что основной целью посетителей принадлежащего обществу лотерейного клуба являлось осуществление азартных игр, а не участие в вышеназванных негосударственных бестиражных лотереях. Приобретая в соответствии с условиями проводимых лотерей лотерейные билеты, посетители клуба фактически делали ставки.

Кроме того, при проведении вышеназванных лотерей, сведения об установленном призовом фонде и его размере обществом в материалы дела не представлено. При этом наличие гарантированного призового фонда является основным отличием лотереи от иной азартной игры.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом "Вектор" в нарушение требований законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), что образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Доказательств того, что обществом "Вектор" предпринимались зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, материалы дела не содержат (ст. 2.1 Кодекса). При таких обстоятельствах суды сделали правильный вывод о наличии в действиях общества "Вектор" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

Существенных нарушений порядка осуществления производства по делу об административном правонарушении судами не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы, судом кассационной инстанции не принимаются, поскольку они сводятся к переоценке установленных судами фактических обстоятельств и представленных доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2010 по делу N А47-4981/2010 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2010 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вектор" - без удовлетворения.