Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 декабря 2010 г. N Ф09-10828/10-С3 по делу N А07-5586/2010 (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 23 декабря 2010 г. N Ф09-10828/10-С3 по делу N А07-5586/2010

Дело N А07-5586/2010

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гусева О.Г., судей Дубровского В.И., Глазыриной Т.Ю.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Евдокимовой Зинаиды Фаузельяновны (далее - предприниматель, налогоплательщик) на постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу N А07-5586/2010 Арбитражного суда Республики Башкортостан.

В судебном заседании приняли участие представители:

предпринимателя - Муслимов Р.А. (доверенность от 12.10.2010 N 1);

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - инспекция, налоговый орган) - Гайнуллина О.С. (доверенность от 30.12.2009 N 11-06/24499).

Представители Государственного унитарного предприятия "Бюро технической инвентаризации по Республике Башкортостан (далее - БТИ, третье лицо), надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы путем направления в его адрес копии определения о принятии кассационной жалобы к производству заказным письмом с уведомлением, а также размещения данной информации на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа, в судебное заседание не явились.

Предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 08.10.2009 N 06-12/20.

Определением суда от 22.06.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено БТИ.

Решением суда от 13.07.2010 (судья Хафизова С.Я.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 (судьи Иванова Н.А., Кузнецов Ю.А., Малышев М.Б.) решение суда отменено. В удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе предприниматель просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам.

По мнению заявителя жалобы, основанием для перевода с упрощенной системы, применяемой налогоплательщиком с момента государственной регистрации, на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) предпринимателя послужил необоснованный вывод налогового органа о том, что площадь зала обслуживания посетителей в баре "Фараон" составляет 136,5 кв.м. Такой вывод, по мнению предпринимателя, сделан налоговым органом в ходе проверки в результате произвольного и субъективного выделения указанной площади из общей площади используемого налогоплательщиком помещения в размере 189,4 кв.м; из имеющихся в материалах дела документов следует, что БТИ за период аренды предпринимателем нежилого помещения было выдано множество вариантов технических паспортов на арендуемое помещение, при этом площадь арендуемого помещения согласно техническим паспортам увеличивалась с 189 кв.м до 204,7 кв.м, но площадь залов обслуживания посетителей всегда превышала 177 кв.м.

Заявитель жалобы указывает на то, что налоговый орган, произвольно выделяя площадь зала обслуживания посетителей в размере 136,5 кв.м, основывался лишь на показаниях некоторых граждан, полученных им в 2009 г., о характере всех арендуемых торговых площадей на предмет их использования предпринимателем под залы обслуживания посетителей в 2006, 2007 и 2008 гг.; судом апелляционной инстанции не учтено то обстоятельство, что эти же граждане дали дополнительные показания, имеющиеся в материалах дела, в которых пояснили, что первоначальные показания даны ими налоговому органу под диктовку, значению которым они не придавали, а разобравшись в сути даваемых пояснений, указали на недействительность ранее данных ими объяснений; сущностью указанных дополнительных показаний свидетелей является то обстоятельство, что торговые помещения N 20, 29, не включенные налоговым органом в залы обслуживания посетителей, фактически в 2006, 2007 и 2008 гг. использовались как залы обслуживания посетителей; данные граждане, показания которых имеют существенное значения для принятия правильного и объективного решения по данному делу, не были допрошены в качестве свидетелей, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции; суды обеих инстанций пришли к противоположным выводам на основании не выясненных свидетельских показаний и вытекающих из них обстоятельств.

Заявитель жалобы считает необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о характере используемых площадей, основывающийся на противоречивых показаниях БТИ; суды первой и апелляционной инстанций, истребовав у третьего лица пояснения по данному делу, пришли к противоположным выводам, так как третье лицо по непонятным причинам вводит в заблуждение, как суд апелляционной инстанции, так и суд первой инстанции, путем представления в суды пояснений по одному и тому же помещению противоположного характера; третье лицо признает один из своих документов достоверным и отказывается от своего же ранее выданного технического паспорта, которое было использовано в суде первой инстанции в качестве доказательства; БТИ были предоставлены сведения о количестве арендуемых площадей, которые не могут оказать влияние на изменение системы налогообложения, так как согласно любому из составленных третьим лицом технических паспортов общая площадь помещения превышает 150 кв.м, при этом третьим лицом не предоставлялись сведения относительно характера использования арендуемых помещений.

Заявитель жалобы полагает, что судом апелляционной инстанции при рассмотрении заявления о фальсификации доказательств допущено нарушение норм процессуального права, в частности ст. 161, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с тем, что единственной ссылкой (обстоятельством) при рассмотрении вопроса о фальсификации доказательств у суда апелляционной инстанции являлось лишь письмо третьего лица с просьбой об отмене представленного им ранее в суд первой инстанции пояснения относительно арендуемого предпринимателем помещения; при этом третье лицо не указало причин прямо противоположного изменения своих показаний.

По мнению налогоплательщика, налоговый орган, изменяя режим налогообложения предпринимателя на ЕНВД и произвольно выделяя площадь зала обслуживания посетителей в размере 136,5 кв.м для расчета сумм ЕНВД за 2006, 2007, 2008 гг., основывался лишь на первичных показаниях некоторых граждан, полученных им только в 2009 г., о характере всех арендуемых торговых площадей на предмет их использования предпринимателем под залы обслуживания посетителей в 2006 - 2008 гг.; инспекция, рассчитывая площадь зала обслуживания посетителей для начисления ЕНВД, включила и обложила также и площадь, занятую кассиром, которую ранее исключила из площади зала обслуживания посетителей для перевода налогоплательщика с упрощенной системы на ЕНВД; суд апелляционной инстанции, данное обстоятельство не проверял и не исследовал, что привело к необоснованному начислению ЕНВД, на ту площадь, которая не является объектом налогообложения ЕНВД в силу гл. 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

Налогоплательщик указывает на то, что результаты выездных налоговых проверок, проведенных по одному и тому же налогоплательщику, а также виду его деятельности, объекту налогообложения, арендуемому помещению, техническому паспорту, при неизменности площади помещения (решение от 29.12.2006 N 13-07/27дсп, решение от 08.10.2009 N 06-12/20), противоречат друг другу, поскольку в 2006 году налоговым органом установлен факт использования налогоплательщиком зала обслуживания посетителей площадью 190,3 кв.м. В связи с этим, предприниматель в проверяемый период добросовестно применял упрощенную систему налогообложения и своевременно производил уплату единого налога в полном объеме; нарушений при формировании налоговой базы по указанной системе налогообложения в ходе выездной налоговой проверки не установлено; противоречивость в действиях налогового органа повлекла за собой перевод предпринимателя с упрощенной системы на ЕНВД, результатом которого является применение штрафа по ст. 119 Кодекса за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД; применение штрафа по ст. 119, 122 Кодекса основано не на прямой норме этих статей в виде умышленного занижения налоговой базы или неуплаты налога, а лишь в результате замены системы налогообложения с упрощенной на ЕНВД, произведенной только в ходе данной выездной налоговой проверки, при отсутствии умысла со стороны предпринимателя.

Как следует из материалов дела и установлено судами, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на доходы физических лиц, ЕНВД, налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт от 21.07.2009 N 06-08/28дсп и вынесено решение от 08.10.2009 N 06-12/20 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением предпринимателю начислены ЕНВД в сумме 302 140 руб. 23 коп., пени в сумме 84 833 руб. 01 коп., штрафы по п. 2 ст. 119, п. 1 ст. 122 Кодекса в сумме 479 199 руб. 81 коп.

Основанием для начислении ЕНВД, соответствующих сумм пеней и штрафов послужили выводы налогового органа о том, что налогоплательщик, осуществляя в проверяемый период предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания в баре "Фараон" с площадью зала обслуживания посетителей 136,5 кв.м, являлся плательщиком ЕНВД в отношении данного вида деятельности.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 15.12.2009 N 859/16 решение инспекции от 08.10.2009 N 06-12/20 утверждено.

Налогоплательщик, полагая, что решение инспекции нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, руководствуясь сведениями, содержащимися в техническом паспорте на спорное помещение с внесенными изменениями от 13.03.2006, в связи с чем сделал вывод о том, что в проверяемый период предприниматель оказывал услуги общественного питания с использованием зала обслуживания посетителей, площадь которого превышает 150 кв.м.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из отсутствия у предпринимателя оснований для применения упрощенной системы налогообложения по данному виду деятельности, поскольку согласно данным технического паспорта N 4247 по состоянию на 12.05.2005 площадь зала обслуживания посетителей в баре "Фараон" составляла 136,5 кв.м, комнаты N 20, N 29 не использовались для обслуживания посетителей, так как по своему назначению являлись коридором и складом, соответственно.

С учетом данных обстоятельств, суд апелляционной инстанции сделал выводы о том, что в проверяемый период предприниматель в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания в баре "Фараон" являлся плательщиком ЕНВД; неправомерно исчислял налог по упрощенной системе налогообложения в отношении данного вида деятельности; оснований для удовлетворения заявленных требований и признания недействительным оспариваемого решения инспекции не имеется.

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют действующему законодательству.

Система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания (подп. 8 п. 2 ст. 346.26 Кодекса).

Оказание услуг общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Согласно ст. 346.27 Кодекса к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

В силу ст. 346.29 Кодекса налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Согласно п. 3 указанной статьи для исчисления суммы ЕНВД при оказании услуг общественного питания используется физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей (в квадратных метрах)".

Под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (ст. 346.27 Кодекса).

В целях применения норм гл. 26.3 Кодекса к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Судом апелляционной инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что на основании договора от 12.12.2005 N 13592 с Комитетом по управлению муниципальной собственностью Администрации городского округа г. Уфа помещение площадью 189,4 кв.м, расположенное по адресу: г. Уфа, ул. 40 лет Октября, д. N 17, предоставлено предпринимателю на срок с 13.05.2005 по 08.05.2006 в аренду для использования под закусочную, торговлю, прочие виды использования (бильярд); согласно решения Комитета по управлению муниципальной собственностью Администрации городского округа г. Уфа от 03.07.2006 N 652-ОНФ оформлен новый договор о передаче объектов муниципального нежилого фонда в аренду без права выкупа от 24.07.2006 N 13592.1 сроком действия с 08.05.2006 по 08.05.2009.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом на основании данных технического паспорта N 4247, составленного по состоянию на 12.05.2005 и представленного БТИ по требованию инспекции от 25.03.2009 N 06-38/04857, установлено, что площадь зала обслуживания посетителей в баре "Фараон" в проверяемый период составляла 136,5 кв.м, в том числе комната N 18 - торговый зал, площадь 32,5 кв.м.; комната N 19 - бильярдная, площадь 44 кв.м.; комната N 25 - закусочная, площадь 49 кв.м.; комната N 26 - бар, площадь 11 кв.м.

Представленный в суд первой инстанции и принятый судом первой инстанции экземпляр технического паспорта на нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Уфа, ул. 40 лет Октября, 12, согласно которому площадь зала обслуживания посетителей составляет 157,6 кв.м., в том числе: комната N 18 - торговый зал, площадь 32,5 кв.м.; комната N 19 - бильярдная, площадь 44 кв.м.; комната N 20 - закусочная, площадь 13 кв.м.; комната N 25 -закусочная, площадь 49 кв.м.; комната N 26 - бар, площадь 11 кв.м.; комната N 29 - бар, площадь 8,1 кв.м., исключен судом апелляционной инстанции из числа доказательств по делу по заявлению о фальсификации доказательства с согласия предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в соответствии с требованиями, установленными ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства (протоколы допроса свидетелей Браун Е.Ю., Швецовой Т.Н., Овчинниковой В.Л., ответ БТИ, технический паспорт N 4247 по состоянию на 12.05.2005), установил, что площадь зала обслуживания посетителей в баре "Фараон" в проверяемый период составляла 136,5 кв.м.

Поскольку площадь зала обслуживания посетителей в баре "Фараон" в проверяемый период не превышала 150 кв.м, суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о наличии у предпринимателя в отношении данного вида деятельности обязанностей по исчислению и уплате ЕНВД, представлению налоговых деклараций.

Оснований для переоценки выводов суда апелляционной инстанции, установленных им фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств у суда кассационной инстанции в силу ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы предпринимателя, изложенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, так как они направлены на переоценку установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, были предметом рассмотрения суда и им дана надлежащая правовая оценка.

Нормы материального права применены судом апелляционной инстанции по отношению к установленным им обстоятельствам правильно, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 71, ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене обжалуемого судебного акта, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения кассационной жалобы.

Согласно п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Кодекса при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

При подаче заявлений о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается физическими лицами в размере 200 рублей (п. 3 ч. 1 ст. 333.21 Кодекса).

Поскольку при подаче кассационной жалобы предпринимателем уплачена государственная пошлина в сумме 50 руб. и предпринимателем не представлены доказательства уплаты государственной пошлины в установленном законом размере, с него подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 50 руб.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу N А07-5586/2010 Арбитражного суда Республики Башкортостан оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Евдокимовой Зинаиды Фаузельяновны - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Евдокимовой Зинаиды Фаузельяновны в доход федерального бюджета государственную пошлину по кассационной жалобе в сумме 50 руб.