Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 декабря 2010 г. N А60-35614/2010-С10 (извлечение) (ключевые темы: тарифные планы - оператор связи - заинтересованное лицо - предписание - правила оказания услуг связи)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 27 декабря 2010 г. N А60-35614/2010-С10

Резолютивная часть решения объявлена 24 декабря 2010 года

Полный текст решения изготовлен 27 декабря 2010 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (филиал "Макро-регион "Урал") (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) к Управлению федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области об оспаривании предписания N П-66-02/0248 от 30.07.2010 г.

при участии в заседании

от заявителя: Е.В. Оплетина - ведущий юрисконсульт филиала, доверенность N 0961/09 от 10.11.2009, предъявлен паспорт,

от заинтересованного лица: В.В. Солодкий - начальник отдела правовой и кадровой работы, доверенность N 2 от 11.01.2010, предъявлено удостоверение.

Представителям лиц участвующих в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов судье, помощнику, не заявлено.

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (филиал "Макро-регион "Урал") (далее - ОАО "МТС", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области (далее - Управление) об устранении выявленного нарушения N П-66-02/0248 от 30.07.2010 г. в полном объеме.

Заявителем оспаривается предписание N П-66-02/0248 от 30.07.2010 г. в отношении указанных в нем нарушений, а именно - пунктов 15, 48.1; подпунктов а) в), г), е) з, и), к), л) пункта 19; подпунктов б), в), г) пункта 20; пункта 21; подпунктов а), б), д) пункта 25, пункта 4 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, а также пункта 5 лицензии N 56113.

Представленная заявителем в судебном заседании хронология введения услуги Гудок в письменном виде, по соответствующему ходатайству заявителя приобщена к материалам дела.

Заинтересованное лицо считает вынесенное им предписание N П-66-02/0248 от 30.07.2010 г. полностью законным и обоснованным, в связи с чем по его мнению оснований для признания предписания недействительным не имеется.

Доводы заинтересованного лица изложены в отзыве, а также дополнениях к нему, которые по ходатайству заинтересованного лица приобщены к материалам дела.

Иных заявлений и ходатайств от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил:

В период с 22 по 26 июля 2010 года Управлением федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области на основании обращения (жалобы на действия оператора связи) гражданина Нечаева Константина Сергеевича являющегося абонентом ОАО "МТС", проведена проверка ОАО "МТС" по вопросам соблюдения законодательства в сфере оказания услуг связи и требований лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

По результатам проверки составлен акт N А-66-02/0449 от 30.07.2010 г. (далее - акт проверки), согласно которому в ходе проверки были выявлены нарушения обществом законодательства в сфере оказания услуг связи и требований лицензии на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

На основании данного акта Управлением вынесено предписание об устранении выявленного нарушения N П-66-02/0248 от 30.07.2010 г., в соответствии с которым ОАО "МТС" нарушает правила оказания услуг связи - нарушение требований пунктов 15 и 48.1; подпунктов а), в), г), е), з), и), к), л) пункта 19; подпунктов б), в), г) пункта 20; пункту 21; подпунктов а), б), д) пункта 25, пункта 4 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, нарушение пункта 5 лицензии N 56113, со сроком устранения нарушения - до 01.10.2010 г. (далее - предписание).

Полагая что предписание является незаконным, нарушает права и законные интересы, ОАО "МТС" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, суд пришел к следующим выводам.

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" осуществляет оказание услуг радиотелефонной связи на основании лицензии N 56113, со сроком действия лицензии - до 28.04.2013 г. В пункте 5 лицензии 56113 указано, что лицензиат обязан оказывать услуги подвижной связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В соответствии со ст.ст. 44, 45 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328).

Как указано в п. 3.3.6. акта проверки, пункты 9.1. и 17.3. Правил оказания услуг связи ОАО "МТС" (далее - Правила ОАО "МТС", Правила) определяющие безусловное право оператора связи в одностороннем порядке изменять условия заключенного в письменной форме договора без заключения соответствующих дополнительных соглашений к договору не соответствует требованиям пунктов 15 и 48.1 Правил N 328.

Согласно пункту 15 Правил N 328, договор на оказание услуг подвижной связи заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами; договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором; подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Пунктом 48.1 Правил N 328 также определено, что изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

В пункте 9.1. Правил ОАО "МТС" указано о праве оператора определять условия оказания услуг, в том числе тарифных планов, посредством введения новых тарифных планов/услуг и/или внесения изменения в действующие условия оказания услуг/тарифные планы в предусмотренном настоящими правилами порядке.

Так в пункте 17.3. Правил ОАО "МТС" предусмотрено, что оператор вправе, в любом случае, устанавливать самостоятельно тарифные планы, отдельные тарифы на услуги, определять иные ценовые условия предоставления услуг, при условии извещения абонентов о введении указанных изменений не менее чем за 10 календарных дней до момента вступления их в силу через средства массовой информации, в том числе на Internet-сайте оператора, или направлением уведомления иным допускаемым способом. Кроме того, оператор вправе в одностороннем порядке определять и изменять перечень уполномоченных лиц.

Действительно, соглашение об изменении договора, заключенного в письменной форме, должно быть совершено в письменной форме, к которой приравнивается письменное предложение внести изменения в договор и конклюдентные действия лица, получившего данное предложение, свидетельствующие о выполнении указанных в нем условий договора.

Между тем, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации в Определении от 25.05.2010 г. N КАС10-238, пункт 48.1 Правил N 328 не устанавливает односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, а определяет форму получения согласия абонента на изменение условий договора.

При этом отмечается, что абонент наделен правом выбора, согласиться или не согласиться с предложенными изменениями, потребовать изменения или расторжения этого договора при наличии для этого оснований, предусмотренных п. 2 ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Т.е. установленный пунктом 48.1 Правил N 328 порядок оформления изменений договора путем совершения абонентом конклюдентных действий предусматривает возможность выражения согласия абонента на изменение договора путем совершения определенных действий.

В пункте 17.2. Правил ОАО "МТС" указано, что неполучение оператором в течение 15 календарных дней от даты соответствующего уведомления письменного отказа абонента от принятия соответствующих изменений и/или дополнений, а также совершение абонентом конклюдентных действий в форме пользования услугами является подтверждением согласия абонента на принятие соответствующих изменений и/или дополнений.

Таким образом, в случае изменения тарифного плана, отдельных тарифов на услуги, иных ценовых условий предоставления услуг и перечная уполномоченных лиц (при наличии соответственно обязательного извещения об этом абонентов), у абонента есть возможность отказаться от данных изменений, чем принцип недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств и одностороннего изменения его условий не нарушается.

Сама по себе формулировка пункта 17.3. Правил ОАО "МТС" о самостоятельном установлении тарифного плана, отдельных тарифов на услуги и иных ценовых условий, пункту 48.1 Правил N 328 не противоречит.

Необходимо также учитывать и положения пункта 1 статьи 28 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" о том, что тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно.

Кроме того, согласно пункту 2 Правил N 328 "тарифный план" - совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.

Следовательно, оператор связи действительно самостоятельно вправе устанавливать, определять и изменять данные условия, с учетом уведомления об этом и соответственно требований пункта 48.1 Правил N 328 (письменная форма либо путем совершения абонентом конклюдентных действий).

Также необходимо отметить, что за период оказания гр. Нечаеву К.С. услуг связи, соответствующих изменений тарифного плана, ценовых условий и т.д. со стороны заявителя установлено (введено) не было. Т.е. права данного лица только лишь включением в Правила ОАО "МТС" спорной формулировки пункта 17.3. тем самым не нарушены.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что пункты 15 и 48.1 Правил N 328 рассматриваемые в рамках данной проверки, обществом не нарушены, оснований для вынесения в данной части предписания у заинтересованного лица не имелось.

Относительно оспаривания подпунктов а), в), г), е), з), и), к), л) пункта 19 Правил N 328, суд отмечает следующее.

Согласно пункту 19 Правил N 328 в договоре должны быть указаны следующие данные (в том числе): дата и место заключения договора; реквизиты расчетного счета оператора связи; реквизиты выданной оператору связи лицензии; согласие (отказ) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг; согласие (отказ) абонента на использование сведений о нем в системе информационно-справочного обслуживания; способ доставки счета; права, обязанности и ответственность сторон; срок действия договора.

В акте проверки (п. 3.3.2., стр. 8) указано, что при анализе копии договора, комиссия пришла к выводу, что указанный договор не соответствует отмеченным положениям пункта 19 Правил N 328. При этом об анализе какого именно пункта договора (его форме, содержании) идет речь, в акте не указано.

Исследовав представленные заявителем в материалы дела доказательства, суд пришел к выводу о том, что между ОАО "МТС" и гр. Нечаевым К.С. заключен договор об оказании услуг связи, регулируемый положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", а также Правил N 328, предметом которого является оказание оператором абоненту услуг подвижной радиотелефонной связи и сопряженных с ними услуг.

Как следует из Правил оказания услуги связи "МТС", данные правила являются неотъемлемой частью договора и регулируют отношения сторон по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи и сопряженных с ними услуг (сервисное, информационно-справочное обслуживание, телематика, передача данных, услуги местной телефонной связи с предоставлением дополнительного абонентского номера и др.), в том числе порядок и условия заключения договора (раздел II), перечень и объеме услуг (раздел III), права и обязанности сторон (раздел IV), расчет (раздел V), а также иные условия (в т.ч. внесение и изменений в перечень услуг, условий договора и настоящих правил).

В пункте 3.1. договора указано, что момент вступления в силу договора определяется как одно из событий, в числе которых начало пользования услугами лицом, являющимся законным владельцем SIM-карты, если указанное событие произошло не позднее даты, указанной на упаковке SIM-карты. В данном случае абонент обязан не позднее 10 дней с момента начала пользования услугами передать оператору заполненный и подписанный со своей стороны экземпляр договора.

Также в данном пункте указано, что неотъемлемой частью договора являются настоящие правила, а также выбранный абонентом тарифный план.

В материалы дела заявителем представлен подписанный абонентом экземпляр договора с указанием данных об абоненте, выбранном тарифе и дате заключения договора. На данном экземпляре имеется подпись абонента.

Заинтересованное лицо полагает, что правила Правил оказания услуги связи "МТС" частью договора не являются, поскольку гр. Нечаев К.С. данные правила на руки не получал, его подпись на правилах отсутствует, следовательно в указанном экземпляре отсутствуют необходимые условия заключения договора, указанные в пункте 19 Правил N 328 .

В ходе судебного разбирательства также был заслушан в качестве свидетеля Нечаев Константин Сергеевич, который подтвердил, что при заключении договора, правила оказания услуг ему вручены не были. Однако свою подпись на экземпляре договора подтвердил.

Суд исследовав материалы дела, экземпляр договора и правила оказания услуги связи "МТС", пришел к выводу о том, что обстоятельства, на которые ссылается заинтересованное лицо соответствующими доказательствами не подтверждается. Показания свидетеля в данном случае оценены судом наряду с другими доказательствами.

Так в экземпляре договора имеется ссылка о том, что: "при подписании настоящего договора, абонент выражает безусловное согласие с Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи МТС, являющимися неотъемлемой частью настоящего Договора. Данные правила, а также указанный выше тарифный план абонентом получены, их условия абоненту известны и понятны."

Свидетельские показания, на которые ссылается заинтересованное лицо в данном случае соответствующих доводов о нарушении пункта 19 Правил N 328 не подтверждают.

Само по себе не вручение сотрудником оператора связи абоненту текста правил, не может в отсутствие иных оснований, свидетельствовать о незаключенности договора, поскольку у абонента имелась возможность потребовать текст правил непосредственно у сотрудника оператора в момент заключения договора, либо обратиться с письменным заявлением об этом в компанию.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что из свидетельских показаний не следует, что абонент не выразил формального согласия с правилами оказания услуг, что соответственно подтверждается его подписью на экземпляре договора.

Следовательно рассмотрению подлежит не только сам экземпляр договора с подписью абонента, но и Правила оказания услуги связи "МТС", являющиеся неотъемлемой частью договора.

Между тем, рассмотрев условия договора, в том числе изложенные в Правилах ОАО "МТС", суд пришел к выводу о том, что указанные в оспариваемых подпунктах пункта 19 требования Правил N 328 заявителем в полном объеме не соблюдены.

Так, в договоре отсутствует указание на место заключения договора, что заявителем в ходе судебного разбирательства было подтверждено. Данное нарушение было устранено заявителем путем направления гр. Нечаеву К.С. соответствующего письменного уведомления.

Иные требования пункта 19 в договоре соблюдены, нарушений судом не выявлено. Дата заключения договора - 20 июня 2010 года указана в экземпляре договора на месте печати оператора и подписи абонента; реквизиты расчетного счета указаны вверху на первой странице Правил; реквизиты лицензии указаны в п. 1.4. Правил; условие о согласии абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи указано в п. 7.4. Правил; условие о согласии абонента на использование о нем сведений указано в п. 7.5. Правил, при этом в этом же пункте содержится условие о том, что абонент может отказаться от возможности использования, предоставления третьим лицам сведений о нем, что оформляется соответствующим образом. При этом указано, что такой отказ действует с момента его получения оператором и может быть выражен при заключении договора либо в период его действия; условие о способе доставки счета указано в п. 13.2 Правил, при этом для удобства абонента предусмотрена возможность получения счета от оператора по указанному абонентом адресу (при наличии соответствующей услуги), либо непосредственно в офисе оператора; права и обязанности сторон - в разделе IV Правил; срок действия договора - в п. 3.2 Правил (на неопределенный срок, если иное не согласовано сторонами).

Таким образом, указанные в предписании нарушения, соответствуют только в части отсутствия указания в договоре места его заключения. В отношении иных нарушений, суд считает, что подпункт а) в части даты заключения договора, подпункты в), г), е), з), и), к), л) пункта 19 Правил N 328 обществом не нарушены, оснований для вынесения предписания в данной части у заинтересованного лица не имелось.

Аналогично и в отношении оспаривания подпунктов б), в), г) пункта 20 Правил N 328, суд считает, что поскольку данные об оказываемых оператором услугах подвижной связи; порядке, сроках и форме расчетов; системе оплаты услуг подвижной связи в договоре указаны (услуги выбранного тарифного плана RED Energy, ст.ст. 2, 11, 12, 13, 14 договора) т.е. обществом не нарушены, оснований для вынесения предписания в данной части у заинтересованного лица также не имелось.

Относительно нарушения пункта 21 Правил N 328, суд отмечает следующее.

Согласно п. 21 Правил N 328, оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату. Оператор связи не вправе обусловливать оказание одних услуг подвижной связи обязательным оказанием иных услуг связи.

Как указано в п. 3.3.3. предписания, при анализе тарифного плана RED Energy комиссией установлено, что в указанный тарифный план включена дополнительная платная услуга "GOOD OK" (замени гудок) не направленная на улучшение потребительских свойств оказываемых услуг связи. Кроме того, для отказа абонента от отдельных услуг связи входящих в выбранный тарифный план необходимо совершить определенные действия сопряженные с финансовыми и/или временными затратами, что по мнению заинтересованного лица является нарушением ОАО "МТС" требований пункта 21 Правил N 328.

Между тем, отмеченные выводы заинтересованного лица противоречат фактическим обстоятельствам и не подтверждены соответствующими доказательствами.

Так, заявителем в материалы дела представлен Приказ директора Бизнес-единицы "МТС-Россия" N 03/0399 П от 20.08.2009 "О запуске тарифного плана "RED Energy", согласно которому тарифный план "RED Energy действительно предусматривал добавление дополнительной услуги "GOOD`OK" стоимостью 42,63 коп. и взиманием соответствующей ежемесячной платы за пользование данной услугой. Т.е. в первоначальный (базовый) пакет данного тарифного плана, услуга "GOOD`OK" не включалась.

Также в материалы дела представлен Приказ директора Бизнес-единицы "МТС-Россия" N 03/0499 П от 02.10.2009 "О включении услуги GOOD`OK в стартовый пакет услуг для ТП "RED Energy" и др., согласно которому с 15.10.2009 г. услуга GOOD`OK доступна в стартовом пакете услуг для новых абонентов МТС.

Как указано в Приказе N 03/0499 от 02.10.2009, услуга "GOOD`OK" представляет из себя замену гудков ожидания вызова на мелодии, или иные звуковые сигналы, т.е. при наличии данной услуги, звонивший, абоненту у которого установлена данная услуга, слышит соответствующую мелодию или другой выбранный звуковой сигнал. При этом фактически при подключении абонента к сети МТС, данная услуга активируется в течение трех дней с момента такого подключения со стандартно предоставляемой бесплатной мелодией, действующей в течение 30 дней с возможностью ее продления по цене 38,20 руб. каждый раз в течение 30 дней ее использования.

Как установлено судом, договор между ОАО "МТС" и гр. Нечаевым К.С. заключен 20 июня 2010 года, т.е. после издания Приказа N 03/0499 от 02.10.2009 и соответственно включения услуги GOOD`OK в стартовый пакет тарифного плана "RED Energy".

Т.е. заключая с ОАО "МТС" договор, абонент выразил в том числе и свое согласие на предоставление ему данной услуги, которая являлась частью выбранного тарифного плана.

При этом как следует из материалов дела, а также пояснений заявителя, для абонента предусмотрена возможность отказа от данной опции тарифного плана, для чего необходимо набрать на телефонном аппарате соответствующую команду, позвонить в справочную оператора, либо обратиться с письменным заявлением в офис компании. При этом отключение услуги, во всех случаях производится бесплатно.

Кроме того, заявителем в материалы дела представлен счет N 266374610251/2308373837 о расходовании денежных средств абонентом Нечаевым К.С. за период с 01.06.2010 по 30.06.2010, из которого следует, что за данный период за включение (активацию) услуги, а также ее использование плата оператором связи не взималась.

Таким образом, факт навязывания оператором связи дополнительной услуги GOOD`OK оказываемой за отдельную плату, также как и факт оказания иных услуг необходимостью оказания данной услуги, судом не установлен.

Абонент при заключении договора был свободен в своем выборе относительно условий договора. При этом у абонента и в момент заключения договора и в период его действия, имелась возможность отказаться от пользования данной услугой, т.е. изменить условия выбранного им тарифного плана, или выбрать иной тарифный план, что им сделано не было.

Напротив, невключение, либо отключение данной услуги без предупреждения об этом абонента, т.е. в одностороннем порядке со стороны общества являлось бы нарушением условий договора (действующего тарифного плана) и соответственно Правил N 328.

Доводы заинтересованного лица о том, что фактически пользуется данной услугой лицо осуществляющее вызов абоненту, у которого активна данная услуга, а не сам абонент, является предположительным, поскольку на соответствующих доказательствах не основан.

Суд считает, что выводы о нарушении обществом пункта 21 Правил N 328 не обоснованные, не подтверждены соответствующими доказательствами, в связи с чем оснований для признания предписания в данной части действительным, суд не находит.

Относительно оспаривания подпунктов а), б) и д) пункта 25 Правил N 328.

Разделом III Правил N 328 определены права и обязанности сторон при исполнении договора.

Так в соответствии с пунктом 25, оператор обязан а) оказывать абоненту те услуги подвижной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия, а также предоставлять абоненту услуги подвижной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии; б) предоставлять необходимую для заключения и исполнения договора информацию. Указанная информация на русском языке в наглядной и доступной форме бесплатно доводится до сведения абонентов в местах работы с абонентами; д) не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов на услуги подвижной связи извещать об этом абонентов через средства массовой информации.

В п. 3.3.4. акта проверки указано: комиссия установила, что ОАО "МТС" оказывает услуги связи с нарушением лицензионных условий, Правила оказания услуг связи ОАО "МТС" при заключении договора абоненту не предоставляются, сведения о составляющих тарифного плана на который заключен договор, абоненту не предоставляются. Содержание положений Правил оказания услуг связи ОАО "МТС" не дают возможности абоненту не согласиться с отдельными положениями указанных правил. Также в данном пункте указано, что информация, размещенная оператором связи ОАО "МСТ" о составляющих тарифного плана "RED Energy" о стоимости услуги "GOOD OK" (замени гудок) и стоимости ее подключения/отключения в пакете документов, предназначенном для размещения в средствах массовой информации и размещенной в средствах массовой информации отсутствует.

Между тем, как установлено судом, указанные выводы Управления, соответствующими доказательствами не подтверждены.

Оператором связи оказываются те услуги подвижной связи, на оказание которых обществу выдана лицензия N 56113.

Правила ОАО "МТС" являются неотъемлемой частью договора, возможность ознакомления с текстом правил у абонента при заключении договора имеется (в салонах магазинах размещена в свободном доступе вся необходимая для заключения и исполнения договора информация, условия тарифных планов), информация на русском языке в наглядной форме также размещена в средствах массовой информации (в т.ч. на сайте МТС), а также справочной телефонной службе, созданной в соответствии с п. 10 Правил N 328.

Как указано выше, тариф "RED Energy", также как и включение услуги GOOD`OK в стандартный пакет данного тарифного плана было осуществлено обществом до заключения договора с гр. Нечаевым К.С.

Согласно пояснениям заявителя, а также представленным в материалы дела приложениям к хронологии введения услуги Гудок, на сайте МТС 20.08.2009 г., 02.10.2009 г. была размещена информация о данной услуги в разделе новости (информирование абонентов).

В период действия договора, каких-либо изменений договора, его условий (в т.ч. условий тарифного плана, входящих в тарифный план услуг), со стороны общества по отношению к абоненту Нечаеву К.С. осуществлено не было. Соответствующих доказательств иного, заинтересованным лицом в материалы дела не представлено.

Какую именно обязанность, предусмотренную подп. д) п.25 Правил N 328 не исполнило общество, заинтересованным лицом ни в акте проверки, ни в оспариваемом предписании не указано.

Таким образом, факт нарушения обществом а), б) и д) пункта 25 Правил N 328 заинтересованным лицом не доказан, выводы изложенные в акте проверки, материалами дела не подтверждены.

Также заинтересованное лицо в предписании указывает на нарушение обществом пункта 4 Правил N 328, согласно которому сведения об абоненте, ставшие известными оператору связи в силу исполнения договора об оказании услуг подвижной связи (далее - договор), могут использоваться оператором связи для оказания справочных и иных информационных услуг или передаваться третьим лицам только с письменного согласия этого абонента, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.

В акте проверки (п. 3.3.5.) заинтересованное лицо указывает на то, что при анализе положений Правил оказания услуг связи ОАО "МТС" представленного оператором связи ОАО "МТС" и договора заключенного с абонентом Нечаевым К.С. комиссия установила, что пункт 3.4. указанных Правил не соответствует требованиям части 1 статьи 8 и части 4 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных", а также пункту 4 Правил N 328.

Согласно п. 3.4. Правил ОАО "МТС", в соответствии со ст. 6 Федерального закона "О персональных данных" оператор в период с момента заключения договора и до момента достижения цели обработки персональных данных обрабатывает данные абонента с использованием своих программно-аппаратных средств. Под обработкой персональных данных понимаются действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передача), обезличивание, блокирование и уничтожение персональных данных. При этом в данном пункте также указано, что абонент выражает свое согласие на обработку данных на период с момента заключения договора и до прекращения обязательств.

Также п. 7.5. Правил ОАО "МТС" предусмотрено право абонента выразить свое согласие или отказ от возможности использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам сведений об абоненте. Если абонент не выразил свое несогласия, согласие считается оформленным путем подписания договора.

Как отмечалось выше, отказ от возможности использования, в том числе предоставления оператором третьим лицам сведений об абоненте, оформляется путем подачи абонентом оператору письменного заявления, либо иным способом, установленным оператором.

В чем конкретно выразилось несоответствие п. 3.4. Правил ОАО "МТС" закону о персональных данных, заинтересованным лицом в акте проверки также не указано.

Таким образом, подписав абонентский договор, т.е. приняв все условия, содержащиеся в Правилах оказания услуг связи МТС, абонент выразил свое согласие на обработку и передачу третьим лицам персональных данных.

Оснований считать, что обществом нарушены положения Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" у суда не имеется.

В пункте 5 лицензии N 56113 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи указано, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемых Правительством Российской Федерации.

В чем выразилось нарушение пункта 5 лицензии N 56113, заинтересованным лицом ни в акте проверки, ни в оспариваемом предписании также не указано.

Между тем в ходе судебного разбирательства заинтересованное лицо пояснило (что также отражено в письменном отзыве и дополнениях к нему), что нарушение данного пункта заключается в том, что ОАО "МТС" нарушило нормы статьи 12 Закона о защите прав потребителей. Информация о том, что подписывая абонентский договор "абонент с условиями заключенного договора, Правилами оказания услуг МТС ознакомлен и согласен" изложена таким шрифтом, который при изучении договора невозможно увидеть (заметить).

Ссылка заявителя на мелкий шрифт договора и его нечитаемость в нарушение требований СанПинов, судом отклоняется, поскольку ни в акте проверки, ни в оспариваемом предписании данное основание в качестве нарушения не отражены. Предметом проверки текст договора не являлся. Кроме того, данные выводы о несоответствии размера шрифта требованиям СанПинов не подтверждены соответствующими доказательствами (экспертным заключением).

Доказательств того, что ОАО "МТС" во взаимоотношениях с гр. Нечаевым К.С. оказывает услуги связи не в соответствии с правилами оказания услуг связи N 328, заинтересованным лицом не представлено, судом в ходе судебного разбирательства не установлено.

В силу положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на заинтересованное лицо возложена обязанность доказывания соответствия оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту, обстоятельств, послуживших основанием для его принятия.

В связи с чем, заинтересованное лицо обязано доказать, что выявленные в ходе проверки и указанные в предписании нарушения, действительно являются нарушениями соответствующих положений Закона "О связи", Правил N 328 и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения между оператором связи и абонентом в рамках договора об оказании услуг подвижной связи.

Между тем, как указано выше, выводы изложенные заинтересованным лицом в акте проверки соответствующими доказательствами не подтверждены. Нарушений обществом требований пунктов 15 и 48.1; подпункта а) в части указания даты заключения договора, подпунктов в), г), е), з), и), к), л) пункта 19; подпунктов б), в), г) пункта 20; пункта 21; подпунктов а), б), д) пункта 25, пункта 4 Правил N 328, а также пункта 5 лицензии N 56113 судом не установлено.

При таких обстоятельствах, требования заявителя подлежат удовлетворению частично, кроме оспаривания нарушений подпункта а) пункта 19 Правил N 328 в части указания места заключения договора с гр. Нечаевым К.С.

В соответствии с п. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, в случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Законодательством не предусмотрен возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изложенная выше позиция отражена в пункте 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования Открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (филиал "Макро-регион "Урал") удовлетворить частично.

2. Признать предписание N П-66-02/0248 от 30.07.10 об устранении выявленного нарушения Управления Роскомнадзора по Свердловской области недействительным в части нарушений пунктов 15, 48.1; подпункта а) в части даты заключения договора, в), г), е) з, и), к), л) пункта 19; подпунктов б), в), г) пункта 20; пункта 21; подпунктов а), б), д) пункта 25, пункта 4 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, а также нарушения пункта 5 лицензии N 56113.

3. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

4. Взыскать с Управления федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Свердловской области в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в пользу ОАО "Мобильные ТелеСистемы" 2000 (Две тысячи) рублей.

5. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.