Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2011 г. N А60-46341/2010 (извлечение) (ключевые темы: стимулирующие лотереи - азартные игры - организация и проведение - административные правонарушения - игорные зоны)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 14 февраля 2011 г. N А60-46341/2010

Резолютивная часть решения объявлена 07 февраля 2011 года

Полный текст решения изготовлен 14 февраля 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению начальника Управления внутренних дел по городскому округу Первоуральск Свердловской области к обществу с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Колизей" (ООО ТД "Колизей") (ИНН 6659187979, ОГРН 1096659002351) о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом, в материалах дела имеется почтовое уведомление о вручении определения о времени и месте судебного разбирательства;

от заинтересованного лица: И.С. Жуков, представитель по доверенности от 04.08.2009 г., предъявлен паспорт.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Дело рассмотрено в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Заинтересованному лицу процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, секретарю судебного заседания и ходатайств, препятствующих рассмотрению делу, не заявлено.

Начальник Управления внутренних дел по городского округу Первоуральск Свердловской области (далее - управление, административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Колизей" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

По ходатайству заинтересованного лица, поступившему в судебном заседании 18 января 2011 года, рассмотрение настоящего дела судом было отложено в связи с тем, что из представленной заявителем в материалы дела почтовой квитанции следовало, что заявление о привлечении к административной ответственности в адрес заинтересованного лица направлено заявителем только 14 января 2011 года, в связи с чем у общества отсутствовала объективная возможность подготовиться к судебному заседанию.

От заинтересованного лица через канцелярию суда 02 февраля 2011 года поступил отзыв, согласно которому в удовлетворении требований заявителя просит отказать и обязать заявителя вернуть обществу изъятые 18 октября 2010 года лотерейные электронные устройства "Шанс-1" в количестве 20 штук.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Как следует из материалов дела, на основании приказа N 37/507 от 13 октября 2010 года сотрудниками управления 18 октября 2010 года проведена проверка соблюдения ООО ТД "Колизей" требований Федерального закона от 29 декабря 2006 года N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) в помещении игрового клуба "Колизей", расположенного по адресу: г. Первоуральск, ул. Вайнера, 2а.

В ходе проверки установлено, что общество под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

По результатам проверки составлен протокол осмотра игрового клуба от 18 октября 2010 года, протокол изъятия вещей и документов от 18 октября 2010 года, согласно которому изъято 20 штук игровых автоматов с серийными номерами: 05091513, 05091524, 05091162, 05091499, 05091887, 05090188, 05090189, 05090192, 05090190, 05090191, 05090197, 05090203, 05090801, 05090803, 05090202, 05090184, 05090200, 05090802, 05090196, получены объяснения у лиц, присутствующих в момент проверки в помещении игрового клуба.

17 декабря 2010 года управлением в отношении общества составлен протокол N АА 0975302/24880 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки и заявление о привлечении ООО ТД "Колизей" к административной ответственности направлены управлением в Арбитражный суд Свердловской области.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в том числе, путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Закона N 244-ФЗ).

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

В силу статьи 16 Закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08 августа 2001 года N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 года N 451.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 года N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В силу подпункта 14 статьи 2 названного Закона лотерейным оборудованием признается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09 августа 2004 года N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии со статьей 9 Закона N 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

В силу положений статьи 16 названного Закона договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи. Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи. При прекращении проведения стимулирующей лотереи организатор стимулирующей лотереи обязан опубликовать в средствах массовой информации сообщение о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иным способом публично уведомить о таком прекращении.

Организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее, до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.

В ходе проверки управлением установлено, что в помещении, расположенном по адресу: г. Первоуральск, ул. Вайнера, 2а, установлено и эксплуатируется оборудование в количестве 20 штук, которое по всем внешним признакам отвечает игровым автоматам. На момент проверки все аппараты находились в рабочем состоянии.

Из материалов по делу об административном правонарушении следует, что организатором стимулирующей лотереи является ООО "ФРИ ЛОТ" (государственный регистрационный номер стимулирующей лотереи Н366С/00046, со сроком проведения с 20.01.2010 г. по 19.01.2010 г.).

В силу соглашения N 70/10 от 06 июня 2010 года право проведения стимулирующей лотереи "АЗАРТ-С" в клубе лотереи, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Первоуральск, ул. Вайнера, 2а, ООО "ФРИ ЛОТ" предоставило ООО ТД "Колизей".

В соответствии с Условиями проведения стимулирующей лотереи для участия в лотерее необходимо приобрести в лотерейных клубах лотерейный билет или любую другую продукцию, распространяемую в лотерейных клубах, в том числе полиграфическую продукцию (календари, открытки), брелоки (далее - лотерейный товар). При этом участник лотереи получает карту участника лотереи.

В ходе проверки установлено, что посетители игрового клуба отдавали оператору клуба денежные средства, после чего оператором на лотерейном оборудовании ставились бонусные баллы в количестве, равном поступившим денежным средствам, после чего посетитель самостоятельно осуществлял розыгрыш путем нажатия на кнопки, расположенные на лотерейном аппарате.

Вышеперечисленные обстоятельства подтверждаются объяснениями оператора клуба Шутовой С.Л. от 18 октября 2010 года, посетителей клуба, данными в момент проведения проверки.

Таким образом, фактически возможность стать участником игры обусловлена только внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Следовательно, рассматриваемая деятельность заинтересованного лица не является деятельностью по проведению лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе N 138-ФЗ, деятельность организована по принципу азартной игры. Доказательств иного заинтересованное лицо не представило.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества автоматов правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе игровых аппаратов), не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения лотереи.

Поскольку осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ одним из обязательных элементов состава административного правонарушения является виновность действия (бездействия) физического или юридического лица.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, административным органом доказано наличие в действиях ООО ТД "Колизей" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, управлением в адрес общества направлено уведомление от 22.10.2010 г. N 30970 о необходимости обеспечить в явку законного представителя 25 октября 2010 года для составления и вручения протокола об административном правонарушении, а так же для дачи объяснений по административному правонарушению.

В то же время, как было указано выше, протокол об административном правонарушении N АА 0975302/24880 составлен административным органом 17 декабря 2010 года, в связи с чем, заявитель не был уведомлен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на указанную дату.

Иных доказательств, свидетельствующих о том, что общество было надлежащим образом уведомлено о дате и времени рассмотрения дела, в материалы дела не представлено.

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись; лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания; копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.

В силу части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае надлежащего извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", факт составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, при отсутствии доказательств надлежащего уведомления этого лица о дате и времени составления протокола является существенным нарушением процессуальных требований, поскольку в этом случае нарушаются предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ гарантии.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении составлен без участия законного представителя заинтересованного лица, при этом административным органом, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено доказательств надлежащего извещения заинтересованного лица о времени и месте составления протокола на 17 декабря 2010 года.

Поскольку протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие представителя общества и в отсутствие доказательств надлежащего уведомления этого лица о дате и времени составления протокола, данное нарушение по характеру является существенным и свидетельствует о нарушении процессуальных прав общества.

Кроме того, оснований для привлечения общества к административной ответственности за указанное нарушение на дату рассмотрения дела судом не имеется в связи с истечением срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

В силу статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения).

Согласно абзацу 2 пункта 14 названного Постановления Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Поскольку административное правонарушение, совершенное обществом, обнаружено управлением 18 октября 2010 года, срок давности привлечения заинтересованного лица к административной ответственности в судебном порядке истек 18 января 2011 года.

В силу пункта 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Установленные статьей 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности согласно части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

При таких обстоятельствах, требование заявителя о привлечении ООО ТД "Колизей" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. В удовлетворении требований начальника Управления внутренних дел по городскому округу Первоуральск Свердловской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Колизей" (ООО ТД "Колизей") (ИНН 6659187979, ОГРН 1096659002351) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

2. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Колизей" (ООО ТД "Колизей") (ИНН 6659187979, ОГРН 1096659002351) имущество, изъятое по протоколу изъятия вещей и документов от 18 октября 2010 года.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

5. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.