Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 февраля 2011 г. N А60-43049/2010-С6 (извлечение) (ключевые темы: лотерея - азартные игры - организация и проведение - лотерейные билеты - административные правонарушения)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 24 февраля 2011 г. N А60-43049/2010-С6

Резолютивная часть решения объявлена 18 февраля 2011 года

Полный текст решения изготовлен 24 февраля 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи, рассмотрел дело по заявлению Прокурора Туринского района к Обществу с ограниченной ответственностью "Лидер" о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда;

от заинтересованного лица - не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Отводов суду не заявлено.

Прокурор Туринского района обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Лидер" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Заинтересованное лицо возражений по существу заявленных требований не представило.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил:

Прокуратурой Туринского района проведена проверка соблюдения законодательства при организации и проведении азартных игр на территории г. Туринска.

В ходе проверки установлено, что ООО "Лидер" по адресам: г. Туринск, ул. Ленина, 38 "ж" и ул. Путейцев, 36 под видом стимулирующей лотереи "Ступеньки" фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр. В вышеуказанных помещениях установлены игровые автоматы без купюроприемников: по адресу: г. Туринск, ул. Ленина, 38 "ж" - развлекательные аппараты "Инет+" в количестве 23 штук, по адресу: г. Туринск, ул. Путейцев, 36 - развлекательные аппараты "Инет+" в количестве 30 штук.

Результаты проверки оформлены протоколами осмотра места происшествия от 17.03.2010 (по объекту проверки - помещение по адресу: г. Туринск, ул. Ленина, 38 "ж") и от 29.04.2010 (по объекту проверки- г. Туринск, ул. Путейцев, 36).

На основании изложенного административным органом сделан вывод об осуществлении ООО "Лидер" деятельности по организации и проведению азартных игр. Лицензия на данный вид деятельности у общества отсутствует, в связи с чем, по мнению заявителя, в действиях ООО "Лидер" имеется состав правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

19.11.2010 на основании материалов проверки прокурором Туринского района в отношении ООО "Лидер" вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с тем, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ отнесено к подведомственности арбитражных судов, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд считает, что в удовлетворении заявленных требований следует отказать по следующим основаниям.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4,ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. В статье 5 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" часть 11 отсутствует

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии со ст. 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи; 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Кроме того, с 09.08.2010 года вступил в законную силу Федеральный закон РФ от 27.07.2010 N 214-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лотереях".

Указанным законом статья 3 ФЗ РФ "О лотереях" дополнена частью 8, согласно которой, проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых при определении выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению лотереи, поскольку обладает признаками азартной игры.

Как следует из выписки из государственного реестра всероссийских лотерей стимулирующая лотерея "Ступеньки" зарегистрирована на территории РФ в период с 16.02.2009 по 15.02.2011, лотерею проводит ООО "Якутия".

В условиях проведения стимулирующей лотереи "Ступеньки" указано, что данная лотерея является бестиражной, стимулирующей, территорией проведения является Российская Федерация. Для того чтобы стать участником лотереи лицу необходимо в период с 16.02.2009 по 15.02.2011 воспользоваться предоставляемыми услугами в любой из точек сети Интернет-клубов "Инет+", предъявить промоутеру в указанном клубе кассовый чек, подтверждающий приобретение услуги, затем получить от промоутера скретч-карту "Ступенька", дающую возможность участия в розыгрыше призового фонда путем стирания специальных защитных слоев.

После выполнения вышеуказанных действий участник должен стереть защитные слои на скретч-карте, под которыми может обнаружить специальные рисунки - звездочки. Участник признается выигравшим денежный или вещевой выигрыш в случае обнаружения под защитными слоями скретч-карты соответствующее такому выигрышу количества звездочек; при этом указание на количество обнаруженных звездочек, означающее тот или иной выигрыш, содержится на скретч-карте в виде специальной таблицы. Выигрышами в лотереи, в частности, могут быть сеанс бесплатной игры на развлекательных аппаратах клуба по правилам, установленным в клубе; денежный выигрыш; вещевой выигрыш и иные выигрыши по усмотрению организатора.

В окнах скретч-карты под защитным покрытием находится 12 звезд. Задача участника - найти их, открыв как можно меньше окон с защитным слоем. Минимальным выигрышем является сеанс бесплатной игры на развлекательном аппарате, установленном в клубе - при открытии 12 звезд из 24 окон. Максимальный денежный выигрыш указывается на скретч-карте; право на его получение возникает у участника при открытии 12 звезд из 12 окон. Размеры промежуточных денежных выигрышей уменьшаются пропорционально увеличению количества открытых участником окон.

Предложение об участии в лотереи, а также информирование участников об условиях лотереи производится с помощью размещения информации о лотереи в сети Интернет, с помощью наружной рекламы вблизи мест проведения розыгрышей и иным и способами по усмотрению организатора.

Как следует из данных технического паспорта оборудования, автомат предназначен для досуга в виде игры без денежного выигрыша. Развлекательный аппарат не предназначен для использования или участия в азартных играх с материальным выигрышем, а также не предназначен для приема и выдачи ставок на событие, плата с генератором случайных чисел, лишь эмитирует игровой процесс для удовлетворения потребностей игрока в развлекательных целях.

В ходе проверки установлено, что ввод данных на игровой аппарат происходит ключом через контактный замок. Модификация игрового оборудования путем демонтирования купюроприемника позволяет относить данное оборудование к числу игровых автоматов, ставка в азартной игре делается не посредством внесения денежных купюр в купюроприемник, а путем набора сотрудником клуба ключом цифрового кода, игра на автомате протекает путем нажатия клавиш согласно активизированному балансу в сумме, равной не внесенной в кассу платы за пользование компьютером, а сумме, фактически уплаченной администратору клуба, без участия в процессе розыгрыша организатора лотерей.

Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как и у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого игрового оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать, без участия организатора азартных игр или его работников. Участник, используя установленную в оборудовании специальную программу, нажимая на клавиши, фактически осуществляет игру и определяет размер материального выигрыша.

Таким образом, ООО "Лидер" под видом проведения стимулирующей лотереи фактически организует и проводит азартные игры т.к. для участия в игре участник передает оператору денежные средства, которые с помощью магнитного ключа зачисляются на счет игрового оборудования из расчета 1 рубль - 1 балл, указанная сумма высвечивается на экране автомата. Затем с помощью нажатия кнопок на автомате происходит игра в ходе, которой количество баллов увеличивается либо уменьшается в зависимости от выпавших комбинаций картинок (изображения ягод, фруктов, чисел). Игрок вправе в любой момент остановить игру и получить, от оператора, количество выигранных баллов в денежном выражении из расчета 1 балл равен 1 рублю, либо игра прекращается при нулевом количестве баллов.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд пришел к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения материалы дела не содержат.

Согласно ч. 1, ч. 2 ст. 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, не может быть вынесено по истечении трех месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

При этом ч. 4 ст. 4.5 Кодекса признана не соответствующей Конституции Российской Федерации (Постановление Конституционного Суда РФ от 13.07.2010 N 15-П).

Как указано в п.п. 18, 19 постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что согласно п. 6 ч.1 ст. 24.5 Кодекса одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные ч. ч. 1 и 3 ст. 4.5 Кодекса.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

При проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В силу ст. 28.1 Кодекса поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является, в том числе непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч. ч. 1 и 1.1 ст. 28.1 Кодекса, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 Кодекса.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 27.1 Кодекса в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять такую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении, как личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице; осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Как следует из представленных в материалы дела документов, выявленное правонарушение зафиксировано в протоколах осмотра места происшествия 17.03.2010 (по объекту проверки - помещение по адресу: г. Туринск, ул. Ленина, 38 "ж") и 29.04.2010 (по объекту проверки - г. Туринск, ул. Путейцев, 36).

С заявлением о привлечении ООО "Лидер" к административной ответственности Прокурор Туринского района обратился 23.11.2010 (согласно почтовому штемпелю на конверте).

Таким образом, с учетом Постановления Конституционного Суда РФ от 13.07.2010 N 15-П, на момент рассмотрения данного дела, установленный ст. 4.5 Кодекса трехмесячный срок для привлечения заинтересованного лица к административной ответственности за правонарушение, выявленное 17.03.2010, истек.

Исходя из изложенного, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

В силу ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению владельцу.

Руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

В удовлетворении требования Прокурора Туринского района о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Лидер" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), отказать.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" "http://ekaterinburg.arbitr.ru".

Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.