Решение Арбитражного суда Свердловской области от 2 марта 2011 г. N А60-46468/2010 (извлечение) (ключевые темы: азартные игры - стимулирующие лотереи - организация и проведение - административные правонарушения - игровой автомат)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 2 марта 2011 г. N А60-46468/2010

Резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2011 года

Полный текст решения изготовлен 02 марта 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению Прокуратуры Ленинского района г. Екатеринбурга к обществу с ограниченной ответственностью "Ситинет" (ИНН 6674346006) о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании

от заявителя: Е.С. Зырянова, помощник прокурора, служебное удостоверение ТО N 086357

Заинтересованное лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения заявления извещено надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицу, участвующему в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Прокуратура Ленинского района г. Екатеринбурга обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ситинет" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за совершение правонарушения, выразившегося в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Заинтересованное лицо отзыв не представило.

Рассмотрев материалы дела, суд установил:

Сотрудниками Отдела милиции N 4 Управления внутренних дел по Муниципальному образовании "город Екатеринбург" 14.12.2010 г. проведена проверка соблюдения заинтересованным лицом требований и условий, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", на объекте, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Волгоградская, 39 "а".

В ходе проверки установлен факт нарушения заинтересованным лицом требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", выразившегося в том, что заинтересованное лицо по адресу: г. Екатеринбург, ул. Волгоградская, 39 "а", под видом проведении лотереи осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии).

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра места происшествия от 14.12.2010 г.

В ходе проверки изъято 17 игровых устройств, что отражено в протоколе осмотра места происшествия от 14.12.2010 г.

На основании полученных в ходе проверки данных, по факту осуществления деятельности в отсутствие соответствующего разрешения, 23.12.2010 г. заместителем прокурора вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы административного дела и соответствующее заявление были направлены прокуратурой в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Согласно ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными

организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4, п. 3 ст. 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

Игорное заведение - это здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4,ч. 11 ст. 5 Закона N 244-ФЗ).

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо части 11 статьи 5 имеется в виду часть 11 статьи 4 названного Федерального закона

Согласно ч. 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Соответственно, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, на основании договора на оказание услуг от 05.04.2010 ООО "Ситинет" по поручению ООО "Кентавр" обязуется осуществлять продажу лотерейных открыток "Милосердие 2010", выпускаемых и предоставляемых организатором, а также проводить ежедневно стимулирующую лотерею "Милосердие 2010" (организатор лотереи).

Правилам проведения стимулирующей лотереи "Милосердие 2010" установлено, что приобретая товар, продавцом которого является ООО "Кентавр" или от его имени оператор, покупатель такого товара является участником всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи "Милосердие 2010", которому дается право доступа к специальному лотерейному оборудованию для розыгрыша призовых фондов стимулирующей лотереи для участия в розыгрыше призового фонда. Количество очков для розыгрыша устанавливаются в зависимости от суммы приобретенного товара продавцом, которого является ООО "Кентавр" или от его имени оператор.

Участник лотереи с помощью оборудования участвует в розыгрыше, смысл которого заключается в наборе определенного количества призовых очков. Полученные призовые очки участник может обменять на их денежный эквивалент, вещевой приз или приобрести товар, на продажу которого направлена соответствующая стимулирующая лотерея. Денежный эквивалент рассчитывается исходя из: 1 призовое очко приравнивается к 1 рублю.

В соответствии с Условиями проведения стимулирующей лотереи "Милосердие 2010", утвержденной 01.04.2010 директором ООО "Кентавр" лотерея по способу ее проведения является лотереей, проводимой иным способом, по способу формирования ее призового фонда является стимулирующей лотереей, в зависимости от технологии ее проведения является лотерей, проводимой в обычном режиме.

Согласно п. 6.1.1. Условий, для принятия участия в лотерее, необходимо приобрести в период с 01.04.2010 по 31.03.2011 товар, реализуемый ООО "Кентавр" и (или) его операторами, сохранить кассовый чек или иной унифицированный документ, выданный продавцом. Предъявить кассовый чек организатору или оператору лотереи в местах продажи товара и стать участником лотереи.

В соответствии с п. 7.1.3 Условий, розыгрыш призового фонда осуществляется организатором лотереи на специализированном лотерейном оборудовании. Электронное оборудование содержит программу - генератора случайный чисел, с помощью которой осуществляется розыгрыш призов. Алгоритм определения призов и победителей основан на принципе случайности. При розыгрыше призового фонда в электронном оборудовании используется генератор случайных чисел, при котором невозможно предопределить, выиграет участник или проиграет, и какой приз по номиналу ему достанется, в случае, если он станет победителем.

Как следует из имеющихся в материалах дела объяснений посетителя клуба А.А.Азарова, придя в клуб по адресу: г. Екатеринбург, ул. Волгоградская, 39 "а" для игры в игровые автоматы, он передал личные денежные средства администратору, после чего администратор электронным ключом активировал автомат и он начал играть. При выигрыше оператор электронным ключом обнуляет статистику и выдает выигранные денежные средства. В ходе игры 14.12.2010 Азаров А.А. проиграл 200 руб.

Аналогичные объяснения относительно процесса игры дали посетители М.В.Колтырин и В.С.Михайленко.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст. 7 и 9 Закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии со ст.ст. 9 и 16 Закона N 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи, договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи. Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи. При прекращении проведения стимулирующей лотереи организатор стимулирующей лотереи обязан опубликовать в средствах массовой информации сообщение о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иным способом публично уведомить о таком прекращении.

Организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу, что осуществляемая обществом деятельность не может быть расценена как деятельность по проведению лотереи, поскольку обладает признаками азартной игры. Игровые автоматы использовались обществом для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри оборудования, без участия организатора или его работников.

Таким образом, общество под видом проведения стимулирующей лотереи "Милосердие 2010" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования.

Также о том, что обществом осуществляется деятельность по проведению азартных игр, свидетельствует и использование им электронного оборудования (игровых автоматов).

Определение игрового автомата дано в п. 18 ст. 4 Федерального Закона N 244-ФЗ - механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Аналогичное понятие содержится и в ст. 364 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем. Данных, свидетельствующих об удалении из используемых обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой, в материалы дела не представлено.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу о доказанности материалами дела факта осуществления обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

На основании ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО "Ситинет" зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства, в связи с чем общество виновно в совершении данного правонарушения и в его действиях имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Доказательств, свидетельствующих о принятии обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению азартных игр (получение лицензии) и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.

Порядок привлечения к административной ответственности соблюден, существенных процессуальных нарушений судом не установлено.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что на дату рассмотрения дела предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен, состав административного правонарушения в действиях общества имеется, суд считает, что заявленные требования о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ситинет" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается в силу п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 указанного Кодекса.

В силу ст. 4.6 КоАП РФ лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания.

Как установлено, решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.12.2010 г. по делу N А60-39316/2010-С8, вступившим в законную силу, ООО "Ситинет" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 руб.

Учитывая, что заинтересованным лицом повторно совершено однородное административное правонарушение, суд считает, что ООО "Ситинет" подлежит привлечению к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), в виде наложения штрафа в размере 50000 рублей с конфискацией игровых автоматов, изъятых согласно протоколу осмотра места происшествия от 14.12.2010 г. в количестве 17 штук.

Факт использования игорного оборудования обществом на основании договора аренды с другим юридическим лицом, судом во внимание не принимается. Конфискация имущества, явившегося орудием или средством совершения административного правонарушения, производится независимо от того, находятся ли соответствующее имущество в собственности совершившего его лица или нет. В противном случае правонарушители получили бы возможность избежать применения такого вида ответственности как конфискация, что противоречит задачам производства по делам об административных правонарушениях. К данному выводу суд пришел с учетом правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации от 14.05.1999 г. N 8-П.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить.

2. Привлечь Общество с ограниченной ответственностью "Ситинет" (ОГРН 1096674024820, ИНН 6674346006, место нахождения: 620023, г. Екатеринбург, ул. Волгоградская 39 "а") к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 50000 (пятьдесят тысяч) рублей с конфискацией игровых автоматов в количестве 17 штук, изъятых согласно протоколу осмотра места происшествия от 14.12.2010.

Согласно ст. 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда.

Уплата штрафа должна быть произведена по следующим реквизитам:

Получатель штрафа - УФК по Свердловской области (Прокуратура Свердловской области),

ИНН 6658033077; КПП 665801001; ОКАТО 65401364000;

Счет N 40101810500000010010 в ГРКЦ ГУ Банка России по Свердловской области

БИК 046577001; КБК 41511621010010000140.

Копию документа, свидетельствующего о добровольной уплате административного штрафа лицо, привлеченное к административной ответственности, должно представить суду.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

4. Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа "http://fasuo.arbitr.ru".

5. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.