Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 марта 2011 г. N А60-42099/2010 (извлечение) (ключевые темы: переработка давальческого сырья - налоговое правонарушение - готовая продукция - налог на прибыль - проверяемый период)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 18 марта 2011 г. N А60-42099/2010

Резолютивная часть решения объявлена 15 марта 2011 года

Полный текст решения изготовлен 18 марта 2011 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению ООО "Урал-Термо"(ИНН 6659102502 , ОГРН 1046603138438, далее заявитель, общество) к ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга (ИНН 6671159287, далее заинтересованное лицо, инспекция) к Управлению Федеральной налоговой службы России по Свердловской области о признании ненормативных актов недействительными

при участии в судебном заседании

От заявителя: И.П. Тимофеева, представитель по доверенности от 19.11.2010, паспорт; Ковалев В.В.- директор, паспорт; И.М.Фефелова, представитель по доверенности от 01.02.2011, паспорт;

От заинтересованных лиц: от испекции- О.С.Елькина, зам.нач. юр.отдела по доверенности N 37 от 13.08.2010, сл.удостоверение; О.В.Калиновская, гл.гос.налог.инспектор по доверенности N 79 от 28.12.2010, сл.удостоверение;

От Управления ФНС России по Свердловской области - представитель не прибыл, надлежаще извещено;

Лицам, участвующим в деле, разъяснены процессуальные права и обязанности. Отводов не заявлено. Общество заявило ходатайство об уточнении своих требований с учетом апелляционной жалобы в Управление ФНС России по Свердловской области. ИФНС России по Железнодорожному району заявила ходатайство о приобщении в материалы дела дополнения к отзыву. Ходатайства сторон судом удовлетворены. Иных заявлений и ходатайств не поступало.

ООО "Урал-Термо" (с учетом ходатайств о частичном отказе от своих требований к Управлению ФНС России по Свердловской области от 10.02.2011 и об уточнении размера исковых требований от 15.03.2011) просит признать недействительным решение от 31.08.2010 N 51-12-13/27 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное ИФНС России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга, в части доначисления заявителю налога на прибыль в размере 430217 руб., взыскания штрафов за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, наложенных на основании ч. 2 ст. 119 НК РФ в сумме 72054 руб., полагая, что решение не соответствует главе 25 НК РФ и Федеральному закону N 229-ФЗ (опубликованному в "Российской газете" 02.08.2010). При этом заявитель не оспаривает факт соблюдение инспекцией порядка привлечения налогоплательщика к ответственности, установленного Налоговым кодексом РФ.

Заинтересованное лицо отзыв с дополнениями к нему представило, требования не признали.

Определением суда от 10.02.2011 производство по делу в отношении Управления ФНС России по Свердловской области прекращено, в связи с отказом заявителя от своих требований к Управлению.

Рассмотрев материалы дела и заслушав пояснения сторон, суд установил:

Инспекцией ФНС России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка ООО "Урал-Термо" по вопросам соблюдения им налогового законодательства за период с 01.01.2006 по 01.10.2009. Результаты проверки оформлены актом N 51-12-13/27 от 28.07.2010, копия которого получена налогоплательщиком 04.08.2010. Общество на указанный акт представило свои письменные возражения.

Заместитель руководителя инспекции, рассмотрев материалы проверок с учетом возражений налогоплательщика, 31.08.2010 вынес решение N 51-12-13/27 о привлечении ООО "Урал-Термо" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 576601 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость в сумме 70422руб., по налогу на прибыль в сумме 458304 руб., по ЕНВД в сумме 47875 рублей, а также пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 45255,34 руб., в том числе по НДС в сумме 12327,02 руб., по ЕНВД в сумме 19213,69 руб., по НДФЛ в сумме 13714,63 рублей.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа за неполную уплату налогов в общей сумме 9626,60 руб., в том числе по НДС в размере 5601,20 руб., по ЕНВД - 4025,40 рублей. Кроме того, согласно п. 2 ст. 119 НК РФ ООО "Урал-Термо" привлечено к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в виде штрафа в сумме 62427,40 рублей.

Общество, не согласившись с данным решением в части доначисления ему налога на прибыль в сумме 430217 руб. и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 2 ст. 119 НК РФ, в виде штрафа за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в размере 62427,40 руб. в апелляционном порядке обжаловало решение от 31.08.2010 в Управление ФНС России по Свердловской области, которое своим решением N 1386/10 от 20.10.2010 решение ИФНС России по Железнодорожному району оставило без изменения.

Заявитель также не согласился с указанными решениями налоговых органов и вобратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Рассмотрев материалы дела и заслушав пояснения сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению частично, исходя из следующего.

Проверкой установлено, что общество в проверяемый период осуществляло несколько видов деятельности, в том числе оказывало услуги общественного питания через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м. (раздел 5 решения, стр.5)

В соответствии с п.п. 8 п. 1 ст. 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) данный вид деятельности подлежит налогообложению в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду подпункт 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации

Инспекцией установлено, что общество не исчисляло и не уплачивало в бюджет ЕНВД за 2006-2008 года, в связи с чем налоговым органом доначислен заявителю ЕНВД в общей сумме 47875 руб. и пени за несвоевременную уплату данного налога в размере 19213 руб.69 коп.

Данный факт общество признает и не оспаривает.

Общество несогласно с решением инспекции в части привлечения к ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, ссылаясь на Федеральный Закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ, вступивший в законную силу 02.09.2010, и наличие обстоятельств, смягчающих ответственность, которые не учтены инспекцией при вынесении оспариваемого решения. При этом заявитель не отрицает то, что им не представлялись налоговому органу налоговые декларации по ЕНВД за весь проверяемый период, т.е. общество признает состав вменяемого ему налогового правонарушения.

Суд отмечает, что ИФНС России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга при привлечении общества к налоговой ответственности правомерно руководствовалась пунктом 2 статьи 119 НК РФ в редакции, действующей на момент вынесения оспариваемого решения- 31.08.2010.

Согласно ч. 12 ст. 10 Закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования", если решение налогового органа о привлечении к ответственности вынесено до дня вступления в силу изменений, штраф за данное правонарушение взимается по правилам ранее действовавшей редакции ст. 119 НК РФ.

Между тем в пункте 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ предусмотрено, что взыскание ранее примененных налоговых санкций за данное правонарушение со дня вступления в силу настоящего Федерального закона - 02.09.2010 может быть произведено лишь в части, не превышающей максимального размера санкций, предусмотренных за такое правонарушение частью первой НК РФ (в редакции настоящего Федерального закона).

Таким образом, налоговый орган при взыскании указанной налоговой санкции по ч. 2 ст. 119 НК РФ должен учесть положения вышеуказанной нормы закона N 229-ФЗ.

Учитывая, что оспариваемое решение налогового органа в части взыскания с заявителя штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ не исполнено, данный факт установлен в судебном заседании и признается сторонами, суд считает, что сумма штрафа, подлежащая взысканию с ООО "Урал-Термо", не может превышать размера санкций, определенного Законом N 229-ФЗ, т.е. - 14362,5 руб.

Кроме того, суд считает, что в данном случае применимы положения ст. 112, 114 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность лица за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

3) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

4) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Как видно из анализа статьи 112 НК РФ перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств является открытым, то есть неограниченным. Таким образом, суд или государственный орган, рассматривающий дело о правонарушении, может по своему усмотрению признать в качестве смягчающего ответственность обстоятельства также любое иное обстоятельство, не названное в п. 1 ст. 112 НК РФ.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ, а также правовой позиции, изложенной в п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 11.06.1999 г. N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Поскольку обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или государственным органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения, то установление смягчающих ответственность обстоятельств - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление ВАС РФ от 01.02.2002 N 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление ВАС РФ от 06.03.2001 N 8337/00).

Уменьшение штрафа допускается по усмотрению суда, рассматривающего дело, и в том случае, если смягчающие обстоятельства не были учтены (установлены) государственным органом при вынесении решения по итогам проверки, при этом суд как правоприменитель вправе признать и иные смягчающие обстоятельства, не перечисленные в Налоговом кодексе РФ.

Как разъяснил Конституционный Суд РФ в Постановлении от 30.07.2001 г. N 13-П, санкции должны отвечать требованиям Конституции РФ, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения. По смыслу статьи 55 Конституции РФ, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

Суд, руководствуясь п. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" с учетом того, заявителем правонарушение совершено впервые, характера совершенного обществом налогового правонарушения, степень его общественной опасности, а также учитывая финансовое положение общества и принцип соразмерности, пришел к выводу о том, что в действиях общества не усматривается умышленных действий, направленных на уклонение от уплаты налога и от обязанности по представлению декларации, в связи с чем применяет правила ст. 112, 114 НК РФ и снижает размер налоговых санкций, предусмотренных п. 2 ст. 119 НК РФ до 5000 руб.

На основании изложенного требования заявителя по этому эпизоду подлежат удовлетворению частично.

Как следует из оспариваемого решения основанием для доначисления налога на прибыль явились выводы налогового органа о том, что ООО "Урал-Термо" неверно определяло налоговую базу по налогу на прибыль, поскольку им не соблюдены требования ст. 252, 274, п. 7 ст. 346.26 НК РФ.

Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения.

Следовательно, налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность, в том числе и в виде оказания услуг общественного питания, подлежащих налогообложению ЕНВД, а также иные виды предпринимательской деятельности, не подлежащие переводу на уплату ЕНВД, обязаны вести раздельный учет в целях исчисления налогов, уплачиваемых в соответствии с иными режимами налогообложения.

Проверкой установлено, что общество в нарушение п. 7 ст. 346.26 НК РФ не вело раздельный учет доходов и расходов в целях налогообложения, налогоплательщик все понесенные производственные затраты относил в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. При этом затраты от осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания, подпадающие под налогообложение ЕНВД, также относилось заявителем в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

В проверяемом периоде общество понесло расходы по ремонту арендуемого имущества в общей сумме 5422322 руб., которые были отнесены налогоплательщиком на счет 25 "общепроизводственные расходы" с последующим отнесением на счет 20 "основное производство", а затем были все учтены только при исчислении налога на прибыль, без учета того, что арендуемое имущество использовалось заявителем и при осуществлении деятельности по предоставлению услуг общественного питания. Инспекция не оспаривает реальность проведения ремонтных работ арендуемого имущества, в том числе ремонта фасада и кровли производственных зданий и котельной, а также оборудования, которые использовались обществом не только в основной деятельности по переработке сырья, но и деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД (организация общественного питания). Налоговый орган не имеет претензий к суммам расходов, затраченных на ремонт арендованного имущества.

Поскольку заявитель в нарушение требований п. 7 ст. 346.26 НК РФ не вел раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подпадающей под различные системы налогообложения и относил все расходы только при исчислении налога на прибыль, суд считает правомерным вывод налоговой инспекции, что это обстоятельство привело к завышению расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

В обоснование данного вывода инспекция ссылается на то, что обществом при исчислении налога на прибыль в проверяемый период не соблюдены и требования п. 7, 9 ст. 274 НК РФ, предусматривающие, что при определении налоговой базы прибыль, подлежащая налогообложению, определяется нарастающим итогом с начала налогового периода.

Как отмечено ранее, в проверяемый период Общество осуществляло деятельность, учитываемую по общей системе налогообложения, а также оказывало услуги общественного питания, которые относятся к виду деятельности, облагаемому ЕНВД.

Согласно пунктам 9-10 статьи 274 НК РФ плательщики налога на прибыль, применяющие специальные налоговые режимы, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывают доходы и расходы, относящиеся к таким режимам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Для определения расходов, относящихся к деятельности по общей системе налогообложения, применяется процентное соотношение между доходами, полученными от осуществления основного вида деятельности, облагаемыми по общеустановленной системе налогообложения, и доходами, полученными при оказании транспортных услуг, облагаемых ЕНВД.

Расходы распределяются между видами деятельности по отчетным (налоговым) периодам нарастающим итогом с начала года.

Таким образом, расходы, которые могут быть непосредственно отнесены к конкретному виду деятельности, учитываются при определении налоговых обязательств по соответствующему виду деятельности.

Общество не представило суду доказательств, того, что в проверяемый период оно вело раздельный учет расходов, связанных с использованием арендованных помещений и оборудования, техники, по каждому из двух видов осуществляемой деятельности:

- переработка сырья, доход от которой облагается по общепринятой системе налогообложения,

- оказание услуг общественного питания, облагаемой единым налогом на вмененный доход.

Поскольку у заявителя отсутствуют приказы об учетной политике, в которых регламентирован порядок ведения раздельного учета операций, относящихся к общей системе налогообложения и ЕНВД, суд считает обоснованным вывод налогового органа о том, что в этом случае расходы должны распределяться пропорционально доле дохода, полученного от конкретного вида деятельности, в общей сумме дохода.

В соответствии со ст. 247 НК РФ (далее Кодекса) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком; прибылью признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с Кодексом.

В силу п. 1 ст. 286 Кодекса налог определяется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, определяемой в соответствии со ст. 274 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 274 Кодекса налоговой базой для целей настоящей главы признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со ст. 247 Кодекса, подлежащей налогообложению.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Кодекса в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно анализу положений приведенных в ст. 252 Кодекса следует, что для признания расходов налогоплательщика обоснованными такие расходы должны быть документально подтверждены, экономически оправданы, а также направлены на извлечение организацией прибыли.

В ходе проверки инспекцией установлено, что ООО "Урал-Термо" в проверяемые периоды при исчислении налога на прибыль организаций в состав расходов, связанных с производством и реализацией, включены фактические затраты по переработке давальческого сырья, понесенные в процессе производства, значительно превышающие нормативные расходы, определенные договорами на переработку сырья, что в результате привело по итогам налоговых периодов к убытку и неполной уплате налога на прибыль.

Проверкой установлено, что заявителем заключены договоры на переработку давальческого сырья: с ОАО "Термостепс" - договор от 01.08.2005 б/н, и с ЗАО "Строительно-производственное предприятие "СПП-Термостепс" -договор от 28.12.2007 N 3-ЗП. Редакции данных договоров на переработку давальческого сырья являются однотипными.

По условиям указанных договоров ЗАО "СПП-Термостепс" и ОАО "Термостепс" являются "Давальцами", а ООО "Урал-Термо" "Переработчиком". "Давалец" обязуется поставить сырье, предусмотренное приложениями к договорам, для переработки, оплатить стоимость переработки и вознаграждение "Переработчику", а "Переработчик" в свою очередь обязуется переработать предоставленное сырье, изготовить и передать продукцию, предусмотренную приложениями к договорам, "Давальцу" либо по его указанию иному лицу ("Грузополучателю").

Согласно п. 3.1, 3.2 заключенных договоров цена договора включает в себя стоимость работ по переработке сырья в соответствии с п. 1.2 и вознаграждение и определяется дополнительными соглашениями к настоящему договору, являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора. Стоимость переработки включает в себя затраты на приемку сырья, разгрузку, хранение, подготовку сырья, производство готовой продукции, упаковку, маркировку, складскую обработку, оплату всех расходов, связанных с доставкой продукции до склада в соответствии с п. 4.2, хранение продукции до момента передачи ее в соответствии с п. 4.3 настоящего договора.

В приложениях к договорам на переработку давальческого сырья от 28.12.2007 N 3-ЗП и от 01.08.2005 б/н определена общая стоимость переработки сырья при производстве единицы отдельных видов готовой продукции. Договорами установлено, что калькуляция расходов по переработке давальческого сырья должна быть определена в пределах стоимости переработки сырья при производстве готовой продукции, отраженной в приложениях к договорам.

Кроме того, договорами предусмотрено, что в случае превышения стоимости расходов по переработке сырья при производстве готовой продукции, "Давалец" и "Переработчик" обязаны составить дополнительное соглашение с установлением соответствующей стоимости. Пунктом 3.4 договоров установлено, что в случае превышения стоимости переработки "переработчик" обязан в течение 5 дней письменно сообщить об этом "давальцу", приложив к сообщению документы, обосновывающие увеличение стоимости.

В силу п. 2.1.7. договоров в случае выпуска продукции с превышением норм расхода сырья, либо ненадлежащего качества "Переработчик" обязан возместить "Давальцу" стоимость недопоставленной продукции, а также убыток.

В соответствии с п. 5.1 спорных договоров сторона договора, имущественные права или деловая репутация которой нарушены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору другой стороной, вправе требовать полного возмещения причиненных ей убытков, под которыми понимаются расходы, которые сторона, чье право нарушено, произвела или должна будет произвести для восстановления своих прав, реальный ущерб, а также неполученные доходы.

Таким образом, по условиям названных договоров в случае увеличения стоимости переработки сырья при производстве единицы отдельных видов готовой продукции, которая выходит за пределы стоимости, предусмотренной договором, "Переработчик" (ООО "Урал-Термо") обязан предъявить затраты по такой стоимости "Давальцам" (ЗАО "СПП-Термостепс", ОАО "Термостепс"). В свою очередь "Давальцы" либо принимают как обоснованные дополнительные расходы и возмещают их "Переработчику", либо отказывают в их возмещении. Увеличение стоимости переработки сырья при производстве отдельных видов готовой продукции может быть признано "Давальцами" как ущерб, а именно как убыток, который он вынужден нести в связи с заключенными договорами с "Переработчиком".

В соответствии с п. 9.1 и п. 9.2 договоров, ситуация, связанная с увеличением стоимости переработки сырья при производстве готовой продукции, должна быть разрешена сторонами в претензионном либо в судебном порядке.

Согласно ст. 220 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), если иное не предусмотрено договором, право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов; собственник материалов, приобретший право собственности на изготовленную из них вещь, обязан возместить стоимость переработки осуществившему ее лицу, а в случае приобретения права собственности на новую вещь этим лицом последнее обязано возместить собственнику материалов их стоимость.

Предусмотренное указанной нормой ГК РФ право указать в договоре дополнительные условия, связанные с его исполнением, в частности, с порядком расчетов между сторонами, переработчиком - ООО "Урал-Термо" с давальцами материалов: ЗАО "СПП-Термостепс", ОАО "Термостепс" заявителем не использовано. Давальцы в добровольном порядке в нарушение п. 2.1.7 договоров не возместили переработчику затраты, превышающие нормы (калькуляцию), установленные договорами о переработке сырья. Заявителем не представлено суду документов, подтверждающих принятия к давальцам мер, предусмотренных п.п. 9.1, 9.2 договоров.

При этом суд отмечает, что превышение фактических затрат на переработку давальческого сырья над величинами, установленными договорами, повлияло на конечный результат финансово-хозяйственной деятельности общества - в проверяемые периоды по указанному виду деятельности налогоплательщика финансовым результатом явился убыток.

Как следует из материалов дела и установлено в судебном заседании заявитель не подписывал дополнительных соглашений к заключенным договорам, и суду их не представил. Также общество документально не подтвердило, что письменно уведомляло "давальцев" о превышении стоимости переработки (п. 3.4 договоров).

Договор на переработку давальческого сырья по своему содержанию соответствует договору подряда, порядок заключения и исполнения которого регламентируется гл. 37 части 2 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 2 и п. 4 ст. 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно п. 5 ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п. 6 ст. 709 ГК РФ при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование -расторжения договора в соответствии со ст. 451 ГК РФ.

Статья 712 ГК РФ предусматривает, что при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст.ст. 359 и 360 ГК РФ результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

На основании изложенных норм гражданского законодательства и условий договоров по переработке сырья следует, что в цене услуг по переработке, переработчик должен предъявить давальцам все затраты, связанные с переработкой. Однако заявитель этого не сделал.

Налоговый орган по результатам проверки пришел к обоснованному выводу о том, что понесенные ООО "Урал-Термо" расходы по спорным договорам не соответствуют требованиям п. 1 ст. 252, ст.ст. 253, 265 Кодекса, поскольку согласно п. 6.1 договоров "сырье и продукция принадлежат Давальцам на праве собственности", при этом заявителем не исполнены обязательства, возложенные на него п.п. 1.2, 2.1.7, 3.1- 3.4, 9.1, 9.2 договоров.

Кроме того, проверкой установлено, что основными давальцами материалов ООО "Урал-Термо" являются ОАО "Термостепс" и ЗАО "СПП Термостепс", которые являются взаимозависимыми лицами в силу ст. 20 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 20 Кодекса взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в частности, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой.

Инспекцией установлено и налогоплательщиком не оспаривается то, что участие ОАО "Термостепс" в ЗАО СПП "Термостепс" - 100 %; участие ЗАО СПП "Термостепс" в ООО "Урал-Термо" - 100 %. Взаимозависимость сторон по спорным договорам заявитель не отрицает.

Характер и условия заключения договоров на переработку давальческого сырья между указанными юридическими лицами, их расчеты за оказанные услуги, подтверждают вывод налоговой инспекции о том, что отношения между этими взаимозависимыми лицами оказали влияние на условия и экономические результаты деятельности заявителя, ООО "Урал-Термо" получен убыток.

Кроме того, налоговый орган считает, что в данном случае имеет место получение заявителем необоснованной налоговой выгоды. В обоснование указанного вывода налоговый орган ссылается на Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды". Пунктом 1 которого предусмотрено, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления от 12.10.2006 N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Согласно п. 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В соответствии с п. 9 Постановления от 12.10.2006 N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О получении необоснованной налоговой выгоды свидетельствуют следующие обстоятельства в их совокупности:

взаимозависимость участников сделок (переработчика и давальцев);

ненадлежащее исполнение условий договоров участниками сделки;

убыточность деятельности заявителя по переработке давальческого сырья;

принятие ООО "Урал-Термо" затратной части деятельности организаций-давальцев на производство их собственной готовой продукции, поскольку понесенные расходы заявителем по переработке давальцами возмещались в неполном объеме, а готовая продукция в их адрес отгружалась;

ведение деятельности ООО "Урал-Термо" по переработке давальческого сырья при отсутствии необходимого вознаграждения, получение которого предусмотрено как договорами по переработке давальческого сырья, а также нормами гражданского законодательства;

не возмещение арендодателем- ОАО "Термостепс" арендатору - заявителю понесенных расходов по капитальному ремонту арендуемых производственных помещений и зданий, тогда как в силу ст. 616 ГК РФ, ч. 2 ст. 623 ГК РФ затраты на проведение капитального ремонта возлагаются на арендодателя (возмещаются арендатору).

Учитывая положения Постановления от 12.10.2006 N 53, а также принимая во внимание взаимозависимость переработчика и давальцев, в рассматриваемом случае усматриваются признаки получения ООО "Урал-Термо" необоснованной выгоды в виде уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на расходы, связанные с переработкой давальческого сырья.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В то же время, расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, носят заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность уменьшения налогооблагаемой прибыли, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 252 НК РФ, а также опровергнуть соответствующие доводы и доказательства налогового органа.

Обществом не представлены обоснованные и документально подтвержденные доводы опровергающие выводы налоговой инспекции.

Согласно п. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает их иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа спора.

Принимая во внимание, что в связи с отсутствием у ООО "Урал-Термо" дохода (получен убыток) от деятельности по переработке давальческого сырья и отсутствия возмещения сверхнормативных расходов со стороны давальцев, суд считает, что такие расходы в силу ст. 252 НК РФ не могут быть признаны обоснованными и экономически оправданными.

На основании изложенного суд считает, что требования заявителя в части признания недействительным решения инспекции, касающейся доначисления обществу налога на прибыль в сумме 430217руб. не подлежат удовлетворению.

Согласно ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует взыскать с ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга в пользу ООО "Урал-Термо" 2000 рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Кроме того, ООО "Урал-Термо" следует возвратить из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб. перечисленную платежным поручением N 734 от 01.12.2010 как излишне уплаченную.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Заявленные требования удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение от 31.08.2010 N 51-12-13/27 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное ИФНС России по Железнодорожному району г.Екатеринбурга, в части доначисления взыскания ООО "Урал-Термо" штрафа по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в размере 57427 руб.40 коп.

Обязать ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика.

В остальной части иска отказать.

3. В порядке распределения судебных расходов (ст. 110 АПК РФ) взыскать с ИФНС России по Железнодорожному району г. Екатеринбурга в пользу ООО "Урал-Термо" (ИНН 6659102502 ) 2000 рублей 00 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Возвратить ООО "Урал-Термо" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2000 руб. перечисленную платежным поручением N 734 от 01.12.2010 как излишне уплаченную.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

5. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.