Решение Арбитражного суда Свердловской области от 10 июня 2011 г. N А60-41374/2010 (извлечение) (ключевые темы: медицинская техника - встречный иск - эксплуатация - выставка - перинатальный центр)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 10 июня 2011 г. N А60-41374/2010

ГАРАНТ:

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 марта 2012 г. N Ф09-1410/12 по делу N А60-45831/2010

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2011 г. N 17АП-4644/11

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2011 г. N 17АП-4644/11

Резолютивная часть решения объявлена 03 июня 2011 года

Полный текст решения изготовлен 10 июня 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания секретарем рассмотрел в судебном заседании дело по иску ООО "Медикал Альянс" (ИНН 6671221182) к ЗАО "Строй-Комплект" (ИНН 6670055655) о взыскании 2 003 550 руб. 00 коп.

по встречному исковому заявлению ЗАО "Строй-Комплект" к ООО "Медикал Альянс" о взыскании 15 372 222 руб. 30 коп.

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс", Свердловское областное государственное учреждение "Управление капитального строительства", ЗАО "Отделстрой", ООО "Техмед".

В судебном заседании участвуют представители от ООО "Медикал Альянс": А.А. Костенко, представитель по доверенности N 48/10 от 10.01.2011 года; Д.В. Зуев, представитель по доверенности N 47/10 от 10.01.2011 года; А.С. Малыгин, директор, протокол собрания учредителей N 2 от 01.03.2010 года,

от ЗАО "Строй-Комплект": К.И. Муртазина, представитель по доверенности от 01.12.2010 года;

от ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс": Ю.В. Петрова, представитель по доверенности от 31.01.2011 года,

Представители СОГУ "Управление капитального строительства", ЗАО "Отделстрой", ООО "Техмед", надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда, в судебное заседание не явились.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

ООО "Медикал Альянс" (далее - истец по первоначальному иску, ООО

"Медикал Альянс", ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ЗАО "Строй-Комплект" (далее - ответчик по первоначальному иску, ЗАО "Строй-Комплект", истец по встречному иску) о взыскании 2 003 550 руб. 00 коп., в том числе суммы основного долга в размере 1 850 000 руб. 00 коп. по договору поставки N 10-261-09 от 04.12.2009 и неустойки в размере 153 550 руб. 00 коп.

В обоснование иска ООО "Медикал Альянс" ссылается на надлежащее исполнение им обязанности по поставке соответствующего медицинского оборудования во исполнение договора поставки N 10-261-09 от 04.12.2009, и на наличие у ответчика по первоначальному иску задолженности по оплате поставленного товара в сумме 1 850 000 руб.

ЗАО "Строй-Комплект" против иска возражает, ссылаясь на то, что со стороны истца по встречному иску имело место существенное нарушение условий договора поставки, выраженное в поставке товара ненадлежащего качества. Так, по мнению истца, ему был поставлен товар, бывший в эксплуатации и восстановленный.

Кроме того, ответчик по первоначальному иску указывает на неверное определение истцом периода начисления неустойки по договору, а также на возможность применения в рассматриваемом случае положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

ЗАО "Строй-Комплект" заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Медикал Альянс" денежных средств в размере 15 372 222 руб. 30 коп. Требования истца по встречному иску основаны на следующем. По мнению ЗАО "Строй-Комплект", в нарушение договорных условий ООО "Медикал Альянс" поставило медицинское оборудование (переносные ультразвуковые приборы производства Соносайт), являющееся не новым, бывшим в эксплуатации, восстановленным. Истец по встречному иску полагает, что в данном случае имеет место существенное нарушение условий договора поставки: имела место поставка товара ненадлежащего качества с недостатками, которые не могли быть устранены в приемлемый для покупателя срок. Данное нарушение послужило основанием для одностороннего отказа ЗАО "Строй-Комплект" от договора в части названного товара и заявления требований к ООО "Медикал Альянс" о возврате ранее уплаченных денежных сумм.

ООО "Медикал Альянс" против встречного иска возражает, ссылаясь на то, что в договоре N 10-261-09 от 04.12.2009 отсутствует условие о новизне поставляемого медицинского оборудования. В то же время ответчик по встречному иску настаивает на том, что поставленное медицинское оборудование является новым. Представлен отзыв, письменные объяснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО "Отделстрой" против первоначального иска возражает, поддерживая позицию ЗАО "Строй-Комплект". Представлен отзыв, в котором третье лицо указывает, что требование о новизне медицинского оборудования вытекает из смысла заключенного договора, учитывая, что поставка производилась фактически за счет бюджетных средств для оборудования строящегося областного Перинатального центра.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс", против первоначального иска возражает и поддерживает встречное исковое заявление. При этом в отзыве указывается на то, что причиной отказа от названного медицинского оборудования явилось получение информации от завода-изготовителя о том, что оно не новое, бывшее в эксплуатации и восстановленное.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Свердловское областное государственное учреждение "Управление капитального строительства" в представленном отзыве отмечает высокую социальную значимость строительства областного Перинатального центра и, соответственно, важность решения вопроса о новизне спорного оборудования. В случае установления судом факта поставки не нового медицинского оборудования третье лицо просит удовлетворить встречные исковые требования ЗАО "Строй-Комплект".

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Техмед" возражений и отзыва не представило.

Рассмотрев материалы дела, заслушав лиц, участвующих в деле, суд установил:

Между Свердловским областным государственным учреждением "Управление капитального строительства", выполняющим функции заказчика по проектированию и строительству Областного Перинатального центра на территории Областной детской клинической больницы N 1по улице С.Дерябиной,32, г. Екатеринбург (далее - перинатальный центр), и ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс" 25.05.2009 года заключен Государственный контракт N К-26/юр/09 на выполнение работ по окончанию строительства перинатального центра на условиях "под ключ". В стоимость контракта входила поставка и монтаж медицинского оборудования.

В соответствии с договором N 10-162а-09 от 01.06.2009 года между ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс" и ЗАО "Отделстрой" последнее производило работы по окончанию строительства объекта на условиях "под ключ". В целях исполнения условий п. 4.15 договора N 10-162а-09 от 01.06.2009 года об обеспечении объекта необходимым технологическим и медицинским оборудованием ЗАО "Отделстрой" заключило договор поставки N 10-262-09 от 03.12.2009 года с ЗАО "Строй-Комплект", на основании которого ЗАО "Строй-Комплект" обязалось передать, обеспечить установку и пуско-наладку медицинского оборудования, в том числе 5 штук ультразвуковых диагностических систем экспертного класса завода - производителя SonoSite Micromax.

Далее, 04.12.2009 года между ЗАО "Строй-Комплект" (заказчик) и ООО "Медикал Альянс" (поставщик) по итогам конкурса заключен договор N 10-261-09, согласно которому поставщик обязался в установленные сроки передать заказчику оборудование, осуществить его размещение, установку и пуско-наладку поставленного оборудования, а также провести соответствующее обучение персонала. Согласно приложению N 1 к договору к такому оборудованию отнесены переносные ультразвуковые приборы фирмы SonoSite Micromax в количестве 5 штук и датчики к ним в соответствии с техническим заданием (приложение N 2 к договору).

ООО "Медикал-Альянс" в качестве одного из доводов указывает на то, что в данном договоре нет условий о новизне поставляемого оборудования.

Данный довод судом отклонен в связи со следующим.

Действительно, вышеуказанный договор не содержит условия о том, что рассматриваемое медицинское оборудование должно быть новым. Вместе с тем договор и не содержит положений о том, что поставляемое оборудование может быть восстановленным либо бывшим в эксплуатации. Принимая во внимание обстоятельства заключения договора, обычаи делового оборота при поставке оборудования на такого рода объект как строящийся Перинатальный центр, последующее поведение сторон, смысл договора в целом и его цель, суд, учитывая отсутствие оговорки о возможной "неновизне" товара, на основании ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, приходит к выводу о том, что стороны по рассматриваемому договору условились о поставке нового оборудования.

При этом суд также учитывает и положения ст. 22 Федерального Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", согласно которой в случае, если иное не предусмотрено конкурсной документацией, поставляемый товар должен быть новым товаром.

Далее. Согласно условиям названного договора, заказчик, в свою очередь, обязался оплатить данную продукцию в порядке и на условиях названного договора. Окончательная оплата в размере 5 процентов стоимости по договору (1 850 000 руб.) должна была произведена в течение 30 дней после подписания акта приема-передачи смонтированного и налаженного оборудования сторонами договора, а также представителями эксплуатирующей организации.

Из материалов дела следует, что 27.09.2010 года между заказчиком и поставщиком произведена передача оборудования по грузовым местам для осуществления монтажных пуско-наладочных работ, составлены соответствующие акты с участием представителей заказчика и поставщика, а также ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс" и ЗАО "Отделстрой". В указанных актах отмечено, что заводские коробки не имели видимых повреждений, были заклеены соответствующим образом. В актах также отмечалось, что вскрытие заводской упаковки осуществляется только при наличии представителей заказчика и эксперта Уральской торгово-промышленной палаты с обязательным составлением акта вскрытия.

Каких-либо претензий к качеству товара принимающей стороной заявлено не было, при том, что приемка товара производилась с должной степенью внимательности и осмотрительности.

Так, в период с 27.09.201 по 29.09.2010 года экспертами Уральской торгово-промышленной платы по требованию ЗАО "Отделстрой" проведена экспертиза вышеуказанного медицинского оборудования с целью определения количества и технического состояния внешним осмотром. По итогам экспертизы составлен акт N 0130100272, согласно которому при проверке принятого оборудования, в том числе переносных ультразвуковых приборов фирмы SonoSite Micromax в количестве 5 штук с серийными номерами (серийные номера WK035K, WK035Q, WK02YF, WK0356, WK034Y) механических повреждений, следов и признаков эксплуатации не выявлено.

Затем ЗАО "Строй-Комлект" в рамках названного договора приняло от ООО "Медикал Альянс" ультразвуковые приборы фирмы SonoSite Micromax в количестве 5 штук на основании товарной накладной N 44 от 01.10.2010 года. В отношении данного оборудования 01.10.2010 года произведен монтаж, наладка, калибровка, тестирование, а также и инструктаж на работающем оборудовании шести врачей, о чем составлен акт приема-передачи смонтированного и налаженного оборудования, подписанного представителями ЗАО "Медикал Альянс", ЗАО "Строй-Комлект", ЗАО "Корпорация "Атомстройкомплекс".

Кроме того, в период с 25.11.2010 года по 06.12.2010 года по заказу ЗАО "Строй-Комлект" была проведена экспертиза Автономной Некоммерческой Организацией исследований, сертификации и технический испытаний Центр "Независимая Экспертиза", целью которой было определение, является ли вышеуказанное медицинское оборудование новым, ранее не бывшим в эксплуатации, не восстановленным и готовым к эксплуатации по назначению.

Перед экспертом заказчиком, сомневающимся в том, что рассматриваемое оборудование является новым, ранее не бывшим в эксплуатации, были поставлены следующие вопросы: имеет ли оборудование следы эксплуатации, восстановления, дефекты, недостатки, может ли данное оборудование использоваться по назначению.

Заключением эксперта N 110237 были сделаны следующие выводы. Представленное на экспертизу медицинское оборудование является новым и не имеет внешних следов эксплуатации, следов восстановления, ремонта. Программное обеспечение полностью является новым, ранее не использованным и не восстановленным. Данное оборудование не имеет никаких механических дефектов/ошибок на программном уровне. Таким образом, окончательный вывод эксперта сводится к тому, что исследуемое оборудование является абсолютно новым, полностью исправным, готовым к эксплуатации по своему прямому назначению.

Однако ЗАО "Строй-комплект" в срок, установленный договором N 10-261-09 (не позднее 01.11.2010 - по истечении 30 дней после подписания акта приема-передачи смонтированного и налаженного оборудования), окончательной оплаты в сумме 1 850 000 руб. не произвело, направив истцу по первоначальному иску 14.12.2010 года письмо об одностороннем расторжении вышеуказанного договора, указывая на следующие обстоятельства.

Свердловское областное государственное учреждение "Управление капитального строительства" заявило об отказе от приемки спорного медицинского оборудования со ссылкой на то, что результаты совместной проверки Прокуратуры Свердловской области и ОБЭП ГУВД по Свердловской области указывают на то, что вышеуказанное оборудование фирмы SonoSite Micromax является "бывшим в употреблении, т.е. не новым". В адрес ЗАО "Строй-комплект" также поступило предостережение Прокуратуры Свердловской области от 20.10.2010 года N 7-23326-10 о недопустимости нарушения федерального законодательства в сфере реализации приоритетного национального проекта "Здоровье", согласно которому спорное оборудование является "не новым, бывшим в эксплуатации и восстановленным".

Полагая, что поставка на такой объект как Перинатальный центр, оборудования, бывшего в употреблении и восстановленного при гарантии поставщика о новизне оборудования, является существенным нарушением условием договора, истец по встречному иску заявил об одностороннем расторжении договора на основании ст. 475,523 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации определены следующие последствия передачи товара ненадлежащего качества.

Частью 1 указанной статьи установлено, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Согласно ч.2 названной статьи в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Статьей 523 Гражданского кодекса Российской Федерации также установлено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон.

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным, в том числе, в случае поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

Исходя из вышеуказанных положений в предмет доказывания по делам об одностороннем отказе от договора поставки в связи с нарушением условий договора о качестве товара входят следующие обстоятельства: наличие у поставленного товара существенных недостатков, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок.

Бремя доказывания указанных обстоятельств безусловно несет лицо, отказавшееся от договора поставки, т.е. ЗАО "Строй-комплект". Применительно к рассматриваемой ситуации, учитывая, что претензий к качеству оборудования в смысле его функциональных свойств и способности к эксплуатации по назначению, ни в досудебной стадии конфликта, ни в ходе судебного разбирательства не заявлялось, на ЗАО "Строй-Комплект" возлагается обязанность по доказыванию тех фактов, что спорное оборудование является бывшим в эксплуатации, восстановленным.

Согласно ст. 22 Федерального Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под новым товаром понимается товар, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств.

Понятие "бывшее в эксплуатации оборудование" дано в Письме Центрального таможенного управления от 14.04.2004 года N 21-18/81/81143 " О направлении методических рекомендаций по таможенному оформлению и таможенному контролю бывших в употреблении товаров, ввозимых на таможенную территории Российской Федерации". Под таким товаром понимается товар, который использовался или эксплуатировался в соответствии с его целевым назначением.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер названного Письма следует читать как "N 21-18/8143"

Основными признаками отнесения товара к товару, бывшему в употреблении, являются следы естественной убыли, износа, эксплуатации.

В качестве вспомогательных признаков для признания товара бывшим в употреблении могут являться дата изготовления товара, повреждение упаковки, истечение гарантийного срока и пр.

Бывший в употреблении товар должен обладать основными признаками, а дополнительные признаки могут являться вспомогательным ориентиром и дополнением к основным признакам.

Определение понятия "восстановление" дано в ГОСТе 27.002-89. Надежность в технике. Основные понятия. Термины и определения.

Восстановление - процесс перевода объекта в работоспособное состояние из неработоспособного состояния. Восстановление включает в себя идентификацию отказа (определение его места и характера), наладку или замену отказавшего элемента, регулирование и контроль технического состояния элементов объекта и заключительную операцию контроля работоспособности объекта в целом.

В ГОСТе 18322-78 Система технического обслуживания и ремонта техники. Термины и определения. дано определение понятию техническое обслуживание (профилактическое обслуживание, технический уход) - комплекс операций или операция по поддержанию работоспособности или исправности изделия при использовании по назначению, ожидании, хранению и транспортировке.

Как уже было указано, факт поставки медицинского оборудования фирмы SonoSite Micromax "не нового, бывшего в эксплуатации, восстановленного" был установлен в ходе вышеуказанной прокурорской проверки, данные о "неновизне" спорного оборудования поступили к ЗАО "Строй-Комплект" из Прокуратуры Свердловской области в виде предостережения о недопустимости нарушения законодательства от 20.10.2010 года N 7-23326-10.

В связи с тем, что выводы прокурорской проверки не являются обязательными для арбитражного суда (ч.3,4 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд по ходатайству ЗАО "Строй-комплект" в порядке ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для целей исследования доказательств из Прокуратуры Свердловской области истребовал материалы проверки исполнения органами государственной власти и субъектами предпринимательской деятельности федерального законодательства в сфере реализации на территории Свердловской области приоритетного национального проекта "Здоровье" при строительстве в городе Екатеринбурге Областного перинатального центра и поставке для него высокотехнологического медицинского оборудования. Соответствующее надзорное производство N 7-2326-10 в 2 томах было представлено в суд, копии соответствующих материалов, касающихся поставки спорного оборудования, были приобщены к материалам настоящего дела (том 5).

При исследовании материалов вышеуказанной проверки усматривается следующее. Выводы проверяющих о "неновизне" спорного оборудования были сделаны в связи с тем, что оно было закуплено ООО "Медикал Альянс" не у официального дистрибьютера завода-производителя (ЗАО компания "Интермедсервис), а у московского поставщика - ООО "Техмед" (рапорт от 30.07.2010 года N 10-4806). По мнению проверяющих, поскольку только официальный дистрибьютер обладает правом реализации на территории Российской Федерации нового русифицированного оборудования, постольку оборудование, закупленное у иного лица, является не новым.

К данному выводу суд относится критически как основанному исключительно на предположении. Наличие иных, помимо официального дистрибьютера, поставщиков нового русифицированного оборудования может объясняться различными причинами, в том числе, и фактом нарушения дистрибьютерского соглашения. Следовательно, факт продажи оборудования лицом, не являющимся официальным дистрибьютером, сам по себе не свидетельствует о том, что такое оборудование является не новым. Кроме того суд отмечает и тот факт, что исходя из материалов дела, компания "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." (США), являвшаяся первым покупателем спорного оборудования, не продавала его на территорию Российской Федерации, а реализовала его на территории США в адрес другой американской компании "Хай Текнолоджи Инк.", у которой не имеется каких-либо ограничений в реализации медицинского оборудования, в том числе и в Россию.

Далее. В материалах прокурорской проверки имеются следующие письма: письмо от 27.08.2010 года от компании "СоноСайт.Инк." за подписью заместителя главного юриста Эндрю Харинга, направленное в адрес ЗАО компания "Интермедсервис", а также письмо от австрийского представительства компании "СоноСайт.Инк.", пописанного региональным директором по Центральной и Восточной Европе Хельмутом Баблером.

Согласно первому письму, датированному 27.08.2010 года, завод-изготовитель подтверждает, что ультразвуковые системы и датчики:

1. REF: P08840-20R SN: WK035Q,

2. REF: P08840-20R SN: WK02YF,

3. REF: P08840-20R SN: WK0356,

4. REF: P08840-20R SN: WK035K,

5. REF: P08840-20R SN: WK034Y

были проданы заводом - изготовителем компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." (США), которая не имеет полномочий на продажу новой продукции в России. При этом указывается, что данное оборудование является бывшим в эксплуатации, не новым.

Во втором письме от 04.10.2010 года отмечается, что вышеуказанное оборудование было изготовлено в декабре 2009 года, затем после кратковременного пользования им на выставках, оно было восстановлено в декабре 2009 года. В 2010 году данное оборудование возвращено на завод-изготовитель для осуществления конвертации на русский язык. Символ R, указанный после идентификационного номера, обозначает, что изделие было восстановлено.

Исследовав и оценив указанные письменные доказательства в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд отмечает ряд несоответствий.

Во-первых, первое письмо датировано 27.08.2010 года, тогда как фактически отгрузка состоялась 01.10.2010 года. Ранее даты отгрузки серийные номера оборудования не были известны ни ЗАО "Строй-комплект", ни проверяющим. При этом материалы прокурорской проверки не содержат данных о том, кто направлял запрос заводу-изготовителю, из каких-источников были получены данные о серийных номерах оборудования, каков был данный запрос по своему содержанию.

В качестве еще одного несоответствия суд также отмечает и то, что в данном письме, адресованном фактически специалисту ЗАО компания "Интермедсервис", содержится рекомендация рекламного характера о необходимости приобретения медицинского оборудования только у официального дистрибьютера (каковым и является ЗАО компания "Интермедсервис").

Далее усматриваются и противоречия между двумя указанными письмами: в одном говорится о том, что оборудование является не новым, бывшим в эксплуатации, а во втором - о том, что оборудование было восстановлено на заводе-изготовителе после кратковременного нахождения на выставке, при том, что российские нормативно-правовые акты разделяют понятия бывшего в употреблении и восстановленного товаров.

Оба письма были получены проверяющими не от самого завода-изготовителя, а через ЗАО компанию "Интермедсервис", являющегося конкурентом ООО "Медикал-Альянс на рынке медицинского оборудования. Из представленных суду материалов прокурорской проверки следует, что вся без исключения переписка, в том числе по электронной почте, производилась в сентябре-октябре 2010 года между сотрудниками прокуратуры и специалистами ЗАО компании "Интермедсервис", действий по получению доказательств непосредственно от завода-изготовителя проверяющими не производилось.

При этом суд отмечает следующее. 12 ноября 2010 года вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту мошеннических действий (поставка оборудования "не нового, бывшего в употреблении, восстановленного"), совершенных директором ООО "Медикал Альянс" за отсутствием состава преступления. В постановлении отмечается, что поставка не нового оборудования является нарушением договорных отношений между ООО "Медикал Альянс" и ЗАО "Строй-комплект" и соответствующий вопрос должен решаться в гражданском порядке, в связи с чем указывается на возможность обращения в арбитражный суд с иском к поставщику.

ЗАО "Строй-Комплект" при исполнении процессуальной обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, был представлен также ряд следующих доказательств.

Так, в материалы дела представлено письмо за подписью Хельмута Баблера, содержание которого полностью совпадает с содержанием вышеуказанного письма от 27.08.2010 года от компании "СоноСайт.Инк." за подписью заместителя главного юриста Эндрю Харинга.

Исследовав данное письмо, суд также отмечает ряд противоречий. Так письмо написано по-русски при незнании Хельмутом Баблером русского языка (исходя из его пояснений при допросе его арбитражным судом 15.03.2011 года). Письмо не датировано. В письме также содержится указание на то, что спорное оборудование - бывшее в эксплуатации, тогда как в письме от 04.10.2010 года этим же лицом указывалось на то, что оборудование было восстановлено на заводе-изготовителе после выставки.

В связи с выявленными при исследовании вышеперечисленных доказательств несоответствиями судом в адрес ЗАО "Строй-Комплект" были заданы вопросы о том, были ли спорное оборудование восстановлено либо оно являлось бывшим в употреблении, если оно было восстановлено, то каков был характер восстановительных мер.

Данные вопросы были направлены письмом заводу-изготовителю истцом по встречному иску, однако письмо от 23.12.2010 года за подписью Эндрю Харинга ответа на поставленные вопросы не содержит. В данном письме указывается следующее: "ультразвуковые системы серии Мicromax с серийными номерами WK035K, WK035Q, WK02YF, WK0356, WK034Y действительно изготовлены компанией "Соносайт", после прохождения процедуры восстановления на заводе-изготовителе указанные изделия были проданы компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." в США для использования в других странах, кроме России, ярлыки на этих системах были, вероятно, несанкционированным образом заменены, что создало ложное впечатление нового оборудования".

К заявлению, содержащемуся в данном письме, о замене ярлыков на спорном оборудовании, суд относится критически, поскольку данный факт опровергается результатами двух вышеуказанных экспертиз, приобщенных к материалам дела, в ходе которых экспертами был проведен тщательный визуальный осмотр оборудования, при котором следов замены шильдиков и ярлыков обнаружено не было.

Также противоречивым видится и заявление Эндрю Харинга о том, что оборудование не предназначалось для использования в России, учитывая факт установления заводом-изготовителем русскоязычного программного обеспечения и русской клавиатуры.

По ходатайству ЗАО "Строй-Комплект" судом был произведен допрос Хельмута Баблера в качестве свидетеля 15.03.2011 года, который заявил в суде, что спорное оборудование произведено декабре 2009 года, в том же месяце использовалось на выставке, после чего было восстановлено и реализовано в декабре 2009 года компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк."

На вопрос суда о том, для чего была произведена русификация данного оборудования, если оно не предназначалось для использования в России, Хельмут Баблер заявил, что русификация произведена заводом-изготовителем "по ошибке". Свидетель также показал, что всю информацию относительно рассматриваемого вопроса он при написании вышеуказанных писем получал от сотрудников завода-изготовителя, поскольку у него лично какая-либо документация отсутствует. Хельмут Баблер при допросе пояснил, что после возвращения оборудования на завод-изготовитель с выставки оно было восстановлено, при этом под восстановлением свидетель понимает как процесс перевода объекта в работоспособное состояние из неработоспособного состояния (непосредственно само восстановление), так и осмотр объекта, проверка его работоспособности, чистка, упаковка (техническое обслуживание).

Между тем, несмотря на то, что Хельмут Баблер, равно как и представители завода-изготовителя, подписавшие соответствующие письма, не усматривают разницы в понятиях "оборудование бывшее в употреблении" и "оборудование восстановленное", а также "восстановление" и "техническое обслуживание", суд руководствуется при рассмотрении настоящего спора тем, что в действующих российских нормативных правовых актах эти понятия различаются.

При этом суд также нахождение оборудования на выставке не расценивает в качестве его эксплуатации, поскольку на выставке данное оборудование напрямую по назначению не используется. Соответственно процедура восстановления после выставки могла потребоваться для спорного оборудования только в случае его повреждения, произошедшего по любой причине, но не вследствии эксплуатации оборудования.

Учитывая изложенное, а также наличие обозначенных противоречий между показаниями свидетеля, письмами завода-изготовителя, судом было предложено провести экспертизу спорного оборудования на предмет его восстановления. При этом учитывалось и мнение истца по встречному иску, а также мнения третьих лиц о том, что проведенные во внесудебном порядке экспертизы не являются достаточными доказательствами новизны поставленного оборудования, поскольку исследование проводилось экспертами путем визуального осмотра без вскрытия оборудования, тогда как восстановление могло касаться его внутренних составляющих.

Вопросы, связанные с восстановлением спорного оборудования, были включены в круг обстоятельств, подлежащих установлению по настоящему делу.

Поскольку проведение экспертизы, сопряженной со вскрытием оборудования, могло повлечь за собой его повреждение и невозможность использования по назначению, судом неоднократно предлагалось ЗАО "Строй-Комплект" указать, какому виду воздействия подверглось спорное оборудование на заводе-изготовителе в декабре 2009 года после участия в выставке.

Соответствующие вопросы были направлены истцом по встречному иску в адрес завода-изготовителя, однако ни в письме от 07.03.2011 года, ни в письме от 23.03.2011 года, за подписью Эндрю Харинга, не содержится однозначного ответа на вопрос, имело ли в отношении спорного оборудования процесс восстановления в смысле перевода объекта в работоспособное состояние из неработоспособного. Представленные ответы сводятся к приведению понятия "работ по восстановлению" (они согласно письма от 07.03.2011 года состоят из замены поврежденных деталей, покраски поцарапанной и изношенной поверхностей, однако сведений о конкретных мерах, принятых заводом-изготовителем в отношении спорного оборудования, в письмах нее указывается.

Подобное уклонение от ответов на поставленные вопросы в совокупности с настойчивыми заверениями Эндрю Харинга о нецелесообразности вскрывать ультразвуковые установки, поскольку "специалист (эксперт) не сможет найти признаков восстановления (письмо от 07.03.2011 года), а также ссылки ЗАО "Строй-Комплект" на то, что вскрытие не поможет обнаружить следы восстановления в связи с тем, что оно проходило в заводских условиях, суд расценивает как направленные на нивелирование доказательственной силы результатов экспертизы (в случае назначения таковой и не обнаружения экспертами следов восстановления). При этом к доводам ЗАО "Строй-комплект" о том, что восстановление на заводе-изготовителе происходит настолько высококачественно без оставления каких-либо следов, суд относится критически и во внимание не принимает.

Более того, в ходе судебного разбирательства по итгам рассмотрения ходатайства о проведении экспертизы ЗАО "Строй-Компелкт", являясь на настоящий момент собственником спорного оборудования, заявило о своем несогласии на вскрытие ультразвуковых систем, и как следствие, об отказе от проведения соответствующей экспертизы.

Далее. Исследовав письма от 07.03.2011 года и от 23.03.2011 года, суд также установил ряд противоречий. Так, в письме от 07.03.2011 года указывается на то, что в процессе восстановления дефекты на поверхности, например, царапины, закрашиваются, тогда как в письме от 23.03.2011 года содержится утверждение, что все восстановленные системы оснащаются новыми внешними корпусами. Также противоречивым видится и заявление Эндрю Харинга в письме от 23.03.2011 года о том, что при восстановлении производится "замена изношенных или поврежденных деталей, полная оценка функциональности, в том числе печи для отжига", при том, что компания "СоноСайт.Инк." является крупнейшим мировым производителем портативных ультразвуковых систем, к которым печи для отжига какого-либо отношения не имеют.

Также не приняты во внимание судом и доводы ЗАО "Строй-комплект" и третьих лиц о том, что постфикс "R" в номере оборудования указывает на то, что оборудование было восстановлено. Суду не представлено локального нормативного правового акта завода-изготовителя, которым бы устанавливались правила подобной маркировки. Информация о назначении постфикса "R" находится только в вышеуказанных письмах, которые, имея значительное количество расхождений и противоречий, суд не не принимает в качестве надлежащих и достоверных доказательств. При этом суд отмечает, что свидетель Хельмут Бабалер не устранил своими показаниями сомнения суда, объяснив, что номер REF: P08840-20R является каталожным номером, т.е. номером, указываемым в ежегодном каталоге завода-изготовителя на соответствующий год продаж. По мнению суда, буквы обозначающие восстановление оборудования, не могут участвовать в формировании каталожного номера оборудования.

При этом обоснованными видятся и возражения ООО "Медикал-Альянс" об отсутствии обязательной маркировки, указывающей на факт восстановления, "remanurfactured" как тележках, тройных коннекторах ТТС и датчиках, так и на самих аппаратах и на их упаковке. Факт их устранения с аппаратов и комплектующих в ходе проведения экспертиз выявлено не было.

ЗАО "Строй-Комплект" в подтверждение своих возражений представлена также счет-фактура от 30.12.2009 года N 1152158, выставленная заводом-изготовителем в адрес компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.", в которой содержится отметка о том, что поставляемые ультразвуковые аппараты N WK035K, WK035Q, WK02YF, WK0356, WK034Y являются восстановленными. В материалы дела представлены также и упаковочные листы о 30.12.2009 года номер поставки 8022693. Исследование данных доказательств в их совокупности показало, что в счете-фактуре указано 20 позиций отгруженного товара, тогда как в соответствующих упаковочных листах - 34. При этом из 20 позиций, указанных в счете-фактуре, с упаковочными листами совпадает только 19. Несоответствие также усматривается и в том, что в счете-фактуре от 30.12.2009 года N 8022693 в строке "16" REF: P08840-20R ультразвуковые системы SonoSite Micromax (серийные номера WK035K, WK035Q, WK02YF, WK0356, WK034Y) в количестве 5 штук оценено в 0,00 USD. Соответствующие данные о стоимости указанного оборудования вступают в противоречие с письмом от 10.05.2011 года за подписью финансового директора компании "СоноСайт.Инк." Маркуса Уай о том, что спорное оборудование было реализовано со скидкой 41%.

Далее, истцом по встречному иску представлены упаковочные листы от 01.02.2010 года, сопровождающие повторную передачу спорного оборудования в адрес компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.". К доказательственной силе указанных документов суд также относится критически в связи со следующим.

Согласно позиции истца по встречному иску, основанной на вышеуказанных письмах и упаковочных листах и счете-фактуре, спорное оборудование произведено в декабре 2009 года (тогда как часть датчиков фактически произведено в январе 2010 года, что зафиксировано в актах экспертиз), затем 30.12.2009 года продано компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк."., потом последним возвращено на завод-изготовитель для целей русификации, а затем обратно (01.02.1010 года) повторно передано в адрес компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.".

Данная информация опровергается письмом, подписанным президентом компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." Майклом Е. Мастерманом, согласно которого спорное оборудование приобретено на заводе-изготовителе единожды в январе 2010 года.

В отличие от писем завода-изготовителя, получаемых ЗАО "Строй- Комплект" напрямую по почте от менеджеров завода, указанное письмо от имени президента компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." Майкла Е.Мастермана, добыто ООО "Медикал-Альянс" согласно обычаев делового оборота, распространенного в США, путем заключения соответствующего договора с адвокатом - г-ном Пентоном (США), направившим соответствующий официальный запрос в компанию "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.".

При этом суд считает необходимым особо отметить, что ни договора между заводом-изготовителем и компанией "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.", содержащего условия о том, что поставляемый товар претерпел процедуру восстановления, ни одного первичного бухгалтерского документа, сопровождающего передачу товара от продавца к покупателю, на котором бы имелись одновременно подписи соответственно представителей обеих сторон и их печатей, и позволивших бы устранить сомнения и противоречия в документах и позициях сторон по настоящему делу, ЗАО "Строй-Клект" в суд не представило.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив по вышеуказанным правилам доказательства "неновизны" спорного оборудования, представленные ЗАО "Строй-Комплект", суд приходит к следующим выводам.

Факт "неновизны" вышеуказанных аппаратов и нахождения их в эксплуатации материалами дела не подтверждается. После изготовления оборудования в декабре 2009 года и январе 2010 года, оно не использовалось по прямому назначению в медицинской практике, а сразу же было реализовано заводом-изготовителем в адрес компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.". Как уже было указано, кратковременное нахождение данного оборудования на некой выставке не меняет его статус с оборудования нового на оборудование "бывшее в употреблении".

Что касается факта восстановления данного оборудования, то его (факт) суд считает недоказанным, учитывая, что представленные истцом по встречному иску доказательства носят односторонний характер, содержат ряд противоречий и несоответствий, в них отсутствует информация о том, каким образом происходило восстановление оборудования, при том, что суд был лишен возможности проверить соответствующий факт путем проведения экспертизы.

При постановке данного вывода судом также учтены и следующие обстоятельства, на которые указывает в своих возражений ответчик по встречному иску: указанное оборудование приобреталось им у ООО "Техмед" г.Москва как новое, ввоз данного оборудования на территорию Российской Федерации и уплата таможенных платежей производилось как при ввозе нового оборудования (что не оспаривается ЗАО "Строй-Комплект"), всей цепочкой поставщиков в отношении указанного оборудования дана 5-летняя гарантия как на новое оборудование. О том, что завод-изготовитель продал спорное оборудование также с 5-летней гарантией, утверждает и в своем письме президент компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." Майкл Е.Мастерман.

Ссылка ЗАО "Строй-комплект" на дистрибьютерское соглашение между заводом -изготовителем и компанией "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.", согласно которого компания "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." является дистрибьютером бывших в эксплуатации и восстановленных преобразователей и систем, в том числе SonoSite Micromax, судом также отклонена. На указанном документе содержится гриф "конфиденциально", в связи с чем у суда возникает сомнение в правомерности действий завода-изготовителя по передаче данного документа в адрес ЗАО "Строй-Комплект". Далее, на указанном соглашении отсутствует печать компании "Имэджинг Асоушиэйтс Инк.", подпись представителя данного организации неразборчива. Кроме того, срок действия указанного соглашения - 31.12.2009 года. Суд также полагает, что наличие подобного соглашения не препятствует заключению между заводом-изготовителем и компанией "Имэджинг Асоушиэйтс Инк." иных сделок вне рамок указанного договора.

Доводы истца по встречному иску о том, что представленные им письма следует расценивать как надлежащие и достоверные доказательства, поскольку ООО "Медикал-Альянс" не было заявлено об их фальсификации, судом отклоняются.

Учитывая, что источником вышеперечисленных письме является иностранное юридическое лиц, не подпадающее под юрисдикцию российского арбитражного суда, у последнего не имеется возможности провести действия по полноценной проверке заявления о фальсификации и установить (опровергнуть) факт подделки и фабрикации соответствующих писем. В связи с изложенным обоснованным видится и заявление ООО "Медикал-Альянс" о нецелесообразности обращения с ходатайством в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд также в обязательном порядке указывает следующее. В силу состязательности арбитражного процесса арбитражный суд не занимает активной позиции в добывании доказательств (в отличие от следственных органов, в чьи обязанности входят данные действия), а при вынесении решения по гражданско-правовому спору оценивает по своему внутреннему убеждению совокупность представленных сторонами доказательств. По рассматриваемому делу судом сделан вывод о недоказанности факта "неновизны" спорного оборудования. При установлении соответствующих обстоятельств приговором суда в рамках уголовного дела арбитражно-процессуальное законодательство допускает возможность для пересмотра настоящего решения.

При вышеуказанных обстоятельствах, учитывая недоказанность существенного нарушения ООО "Медикал-Альянс" условий договора относительно качества спорного оборудования, односторонний отказ от исполнения договора, заявленный ЗАО "Строй-Комплек", неправомерен.

Что касается поставки товара, ранее находящегося на выставке и прошедшего впоследствии техническое обслуживание (но не восстановление), то данный факт при условии его доказанности может являться основанием для применения последствий, установленных ч. 1 ст. 475 ГК РФ (например, снижение покупной цены), но не обуславливать право на отказ от договора.

На основании изложенного, суд не находит оснований для удовлетворения встречного иска.

Исковые требования ООО "Медикал-Альянс" подлежат удовлетворению в части взыскания суммы основного долга.

Что касается неустойки, то суд полагает необоснованным ее начисление за период с 09 сентября 2010 года. Как уже было указано, договором N 10-261-09 от 04.12.2009 определено, что оплата должна быть произведена в течение 30 дней после подписания акта приема-передачи смонтированного оборудования. Такой акт подписан 01.11.2010 года, соответственно в отсутствие окончательной оплаты начисление неустойки подлежит с 02.11.2010 года. Требования в данной части подлежат удовлетворению частично на сумму 53 650 руб. за период с 02.11.2010 года по 30.11.2010 года.

Оснований для применения в данном случае положений ст. 333 ГК РФ суд не усматривает, учитывая отсутствие данных о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения.

Судебные расходы сторон распределяются в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь ст. 110, 167-170, 171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

1. Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Строй-Комплект" (ИНН 6670055655) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Медикал Альянс" (ИНН 6671221182) 1 903 650 руб., рублей, в том числе долг в размере 1 850 000 руб., неустойку в сумме 53 650 руб., а также 31 371 руб. 44 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

2. В удовлетворении встречного иска отказать.

3. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.