Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 августа 2011 г. N А60-7345/2010 (извлечение) (ключевые темы: товарный рынок - бензин - доминирующее положение - дизельное топливо - закон о защите конкуренции)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 23 августа 2011 г. N А60-7345/2010

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 марта 2012 г. N Ф09-2432/11 по делу N А60-7345/2010 настоящее решение оставлено без изменения

См. дополнительную информацию к настоящему решению

Резолютивная часть решения объявлена 22 августа 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 23 августа 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи, рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> (ОГРН 1025900508215, ИНН 5902182943)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

о признании недействительным решения.

В судебном заседании участвовали:

от заявителя: С.Н. Касимова, представитель, доверенность N 628 от 23.12.2009г., паспорт 5710 667536; И.Г. Безгодова, представитель, доверенность N 629 от 23.12.2009г., паспорт 5707 175245; Н.И. Мосягина, представитель, доверенность N 635 от 23.12.2009г., паспорт 5707 012330;

от заинтересованного лица: С.Н. Волков, заместитель руководителя УФАС, доверенность от 04.07.2011 г., служебное удостоверение N 6106; А.А. Гренадеров, специалист-эксперт, доверенность от 22.08.2011г., служебное удостоверение N 5312; Курбатова Н.О., представитель по доверенности от 01.02.2011, служебное удостоверение N 5371.

Уведомление лиц, участвующих в деле подтверждается следующими документами:

заявитель - уведомление от 06.07.2011 о вручении определения суда;

заинтересованное лицо - уведомление от 04.07.2011о вручении определения суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду не заявлено.

По заявлению сторон к материалам дела приобщены дополнительные документы.

ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> в ходе судебного заседания заявило ходатайство о продлении до полугода срока на рассмотрение настоящего дела, а также привлечения экономистов для проверки монопольно высокой цены. Судом ходатайства отклонены, поскольку у заявителя было достаточно времени для реализации заявленного ходатайства. Что касается продления срока рассмотрения дела, это право предоставлено суду.

ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> уточнило заявленные требования и просит признать недействительным решение управления от 27.01.2010 по делу N 31 в редакции определения от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 производство по делу прекращено в части требований о признании недействительным определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010. В остальной части заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение, изложенное в редакции определения управления от 24.05.2010 об исправлении опечатки, признано недействительным.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2010 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

При новом рассмотрении дела заявитель с учетом уточнения поддержал заявленные требования.

В обоснование требований заявитель ссылается на неправильное определение антимонопольным органом продуктовых и географических границ исследуемого товарного рынка, объема товарного рынка и доли общества; на недоказанность вследствие этого наличия доминирующего положения общества и установления им монопольно высоких цен.

Заинтересованное лицо требования не признает, полагая, что оспариваемое решение с учетом внесенных в него исправлений является законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, заслушав пояснения участвующих в нем лиц, суд

УСТАНОВИЛ:

По результатам рассмотрения материалов дела N 31, возбужденного приказом Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области) N 31 от 17.03.2009 г. в отношении ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> по признакам нарушения обществом антимонопольного законодательства, антимонопольным органом принято решение от 27.01.2010 г.

В резолютивной части решения изложены следующие выводы.

- признано доминирующим положение ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> на рынке розничной реализации бензинов автомобильных на территории муниципального образования <город Екатеринбург> по марке топлива АИ-98 (51.70%) на основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона <О защите конкуренции>, а по маркам топлива АИ-92 (40,90%), АИ-95(96) (44,30%) на основании п. 2 ч. 1 ст. 5 Федерального закона <О защите конкуренции> (п. 1).

- признано доминирующим на основании ч. 3 ст. 5 Федерального закона <О защите конкуренции> положение каждого из хозяйствующих субъектов (ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт>, и ОАО <Газпромнефть-Урал>) на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования <город Екатеринбург> по следующим товарам соответственно:

ДТ 25,48%+ 52,33% =77,81%;

АИ-76(80)16,02%+54,44%=71,25%;

АИ-92 40,90% + 39,29%=80,19%;

АИ-95(96) 44,30%+ 34,44%=78,44%;

АИ-98 51,70% + 36,38%=80,08% (п. 2).

- комиссией указано на необходимость передачи материалов дела с аналитическим отчетом рынка <розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива> на территории муниципального образования <город Екатеринбург> в отдел контроля за экономической

концентрацией, информационно-аналитического обеспечения и взаимодействия с органами власти Свердловского УФАС России для включения ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> в Реестр хозяйствующих субъектов занимающих доминирующее положение на рынке товаров, работ (услуг) с долей более 35% (п. 3).

- признан факт нарушения ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона <О защите конкуренции>, выразившийся в установлении монопольно высоких цен (путем поддержания) на бензины автомобильные марки: АИ-92 в период с декабря 2008 года по январь 2009 года, АИ-95(96) в период с декабря 2008 года по февраль 2009 года (п. 4).

- материалы дела N 31 переданы должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях по ст. 14.31 КоАП РФ <Злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке>.

В связи с несоответствием изложенных в решении выводов относительно доли общества по марке бензина автомобильного АИ-92 выводам аналитического отчета по делу N 31 определением по делу N 31 от 24.05.2010 г. в мотивировочную и резолютивную части решения были внесены исправления, согласно которым доля общества на рынке реализации бензина автомобильного марки АИ-92 изменена с 40,90% до 34,72%.

Данное изменение повлекло корректировку содержания п.п. 1, 2 резолютивной части решения, согласно которым по марке бензина АИ-92 общество уже не является индивидуально доминирующим с долей свыше 35% (п. 1), но является коллективно доминирующим в совокупности с ОАО <Газпромнефть-Урал> с долями 34,72% и 39,29% соответственно, а в совокупности 74,01%, АИ 98 -88,08%

Не согласившись с решением в редакции определения от 24.05.2010 по делу N 31, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела документы, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя, исходя из нижеследующего.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности .

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Закон о защите конкуренции устанавливает организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона <О защите конкуренции> доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В силу ч. 3 ст. 5 Закона доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением установлен ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из содержания ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции следует, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

К числу предусмотренных указанной нормой нарушений отнесено установление, поддержание монопольно высокой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 ст. 6 Закона <О защите конкуренции> установлено, что монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В силу ч. 2 ст. 6 Закона цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Монопольно высокой ценой товара может являться цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение; доминирующее же положение на рынке определенного товара (как индивидуальное, так и коллективное) определяется не только долей хозяйствующего субъекта на этом рынке, но и рядом других условий, названных в п. 2 ч. 1, п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 <О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства>, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N108 (далее - Порядок).

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (п. 8 и 10 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135, п. 3.25 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447 (далее - Административный регламент N 447).

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 (далее - Административный регламент N 5).

В соответствии с п. 3.7 Административного регламента N 5 анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения проводится ответственным структурным подразделением на основании поручения председателя комиссии (руководителя или заместителя руководителя антимонопольного органа).

Пунктом 3 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции установлено, что наряду с указанными в ч. 1 названной статьи полномочиями федеральный антимонопольный орган, в частности, утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

В силу п. 13 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе, аналитический отчет, подготовленный, в частности по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе. В п. 3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок проведения анализа и оценки), указаны этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, а именно: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

В п. 5 Порядка проведения анализа и оценки перечислены методы определения продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка. При этом указано, что основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подп. <а> названного пункта (метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей). Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения от 27.01.2010 по делу N 31 послужили в том числе, данные проведенного антимонопольным органом анализа и оценки состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования <город Екатеринбург>, по результатам которого составлен аналитический отчет, содержащий выводы о том, что ООО <ЛУКОЙЛ - Пермнефтепродукт> занимает доминирующее положение на рынке розничной реализации бензинов автомобильных (код ОКП 025110) марок АИ-92, АИ-95 (96), АИ-98 и дизельного топлива (код ОКП 025130) на территории муниципального образования <город Екатеринбург>.

Довод заявителя на отсутствие доказательственной силы аналитического отчета, поскольку заявитель не был с ним ознакомлен, не может быть принят судом исходя из следующего.

Аналитический отчет включает общие положения (основание и цель исследования; источники исходной информации); временной интервал исследования (период, за который анализируется информация; основание для выбора данного временного интервала); продуктовые границы товарного рынка (наименование товара); перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя; перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству; метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров); географические границы товарного рынка (обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка, то есть федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный; условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем; метод определения и выводы о географических границах товарного рынка; информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка); состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке (перечень продавцов, производителей и посредников с указанием их наименования и места нахождения; условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц; информацию о покупателях и продавцах либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов; перечень групп покупателей; связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами); объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке (объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения; доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов); уровень концентрации товарного рынка; барьеры входа на товарный рынок (экономические и административные ограничения); оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке.

При составлении аналитического отчета допускается перечисление характеристик товарного рынка, выявленных на отдельных этапах анализа и оценки состояния конкурентной среды, без указания способа их определения, за исключением случаев, указанных в подпунктах "а", "г" и "д" пункта 1 настоящего Порядка.

По результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды товарного рынка, в том числе в составе отдельных этапов анализа, может составляться краткое описание состояния рынка и развития на нем конкуренции (обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке). К аналитическому отчету прилагается перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

Согласно п. 3.8, 3.8.4 и 3.9 Административного регламента N 5 принятие решения об установлении доминирующего положения осуществляется комиссией в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия принимает решение после исследования доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства, изложения позиций лиц, участвующих в деле, заключений экспертов, проведения опроса лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, объявления председателем комиссии об окончании рассмотрения дела.

В оспариваемом решении от 27.01.2010 по делу N 31 содержится вывод о признании общества доминирующим на соответствующем товарном

рынке, который сделан на основании исследования совокупности представленных доказательств, в том числе, проведенного анализа состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива на территории муниципального образования <город Екатеринбург>, о чем составлен аналитический отчет.

Из материалов дела следует, что заявитель неоднократно приглашался антимонопольным органом для ознакомления с проектом аналитического отчета. Представил соответствующие возражения, которые были учтены антимонопольным органом. Таким образом, суд считает, что права заявителя в данной части не нарушены. Право на защиту общество реализовало путем обращения в арбитражный суд.

Ссылка ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> на неправомерное проведение опроса, судом не принимается, поскольку порядок опроса нормативно не закреплен, в связи с чем нарушен быть не может.

Довод заявителя об отсутствии повышения цен при сравнении финансовых показателей с ООО <Газпромнефть> судом не принимается, поскольку является не корректным. Финансовое состояние иной организации является коммерческой тайной.

Из материалов дела следует, что ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> на момент вынесения оспариваемого решения не было включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов. Пунктом 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896, установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с положениями названных Правил аналитический отчет во всех случаях является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (исключению из него, внесению в него изменений).

Таким образом, аналитический отчет может рассматриваться как одно из доказательств в их совокупности.

Правильное установление границ товарного рынка имеет решающее значение при определении объема этого рынка, долей хозяйствующих субъектов на нем и, как следствие, разрешении вопроса о наличии доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

При решении отмеченных вопросов антимонопольный орган руководствуется Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной Службы от 25.04.2006 г. N 108 (далее - Порядок).

Согласно п. 3 Порядка проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Оспаривая решение антимонопольного органа, заявитель ссылается на то, что при определении продуктовых границ товарного рынка не учтены взаимозаменяемый товар - сжиженный газ, а также возможность выбора потребителем между различными марками бензинов автомобильных; по мнению заявителя, решение не содержит обоснования установления продуктовых границ товарного рынка розничной реализации дизельного топлива и автомобильных бензинов конкретными марками автомобильных бензинов.

При определении емкости товарного рынка антимонопольным органом, по мнению заявителя, учтены не все действовавшие в исследуемый период (2008 г.) автозаправочные станции и не все действовавшие на этом рынке хозяйствующие субъекты, сведения о которых предоставлялись заявителем в ходе рассмотрения дела в антимонопольный орган и в суд.

Проведенный в целях установления продуктовых и географических границ товарного рынка выборочный опрос потребителей бензинов автомобильных на Интернет-сайте УФАС, по мнению заявителя, является нерепрезентативным, поскольку проводился среди посетителей сайта, которые могли не являться автовладельцами и покупателями бензинов автомобильных и дизельного топлива; опрос производился не среди покупателей конкретных марок автомобильных бензинов и дизельного топлива, а в целом среди покупателей автобензинов марок А-76(АИ-80), АИ-92, АИ-95; при проведении опроса не ставился вопрос о взаимозаменяемости между различными марками бензинов.

Заявитель считает, что с учетом отмеченных обстоятельств доли ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> на товарном рынке бензинов автомобильных и дизельного топлива, продуктовые и географические границы такого рынка, определены неверно, в связи с чем сделаны неверные выводы также и относительно наличия у общества доминирующего положения.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела между сторонами возникли разногласия относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара.

В силу абз. 4 п. 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 <О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства> при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу.

Определением от 16.06.2010 судом для разрешения возникших разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли общества на товарном рынке бензинов и дизельного топлива на территории муниципального образования <город Екатеринбург> в 2008 г., была назначена экспертиза.

При проведении экспертизы экспертом установлено следующее:

1.Продуктовыми границами рынка розничной реализации бензинов автомобильных (код ОКП 025110) и дизельного топлива (код ОКП 025130) для потребителей г. Екатеринбурга в 2008 г. выступали следующие товары- заменители: сжиженный нефтяной газ, компримированный газ, высокооктановые виды бензина. Рынок автомобильных бензинов всех марок, дизельного топлива, сжиженного и компримируемого газа, представляет собой единый рынок. С учетом модельного допущения, что все владельцы личных автомобилей города Екатеринбурга проживают в центре города, то географические границы розничного рынка бензинов автомобильных (код ОКП025110) и дизельного топлива (код ОКП 025130) для этих потребителей равны границам муниципального образования (города Екатеринбурга) плюс от 3,3 до 5,6 км, что сопоставимо с понятием местного или локального рынка, указанным в п. 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108.

2.Исходя из различных подходов, доля ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> на товарном рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива г. Екатеринбурга в 2008 г. составила не менее 18.1% и не более 28%.

3.Вопрос о доминировании ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> в формулировке определения суда о назначении экспертизы снимается, поскольку доля ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> на товарном рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива города Екатеринбурга в 2008 г. составляла менее 35%.

4.Признаки коллективного доминирования ООО <ЛУКОЙЛ- Пермнефтепродукт> с каким-либо хозяйствующим субъектом на рынке розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива г. Екатеринбурга в 2008 г., отсутствовали.

5. Цены ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> на бензины автомобильные марки АИ-92 в период с декабря 2008 г. по январь 2009 г. включительно, марки АИ-95 в период с декабря 2008 г. по февраль 2009 г. включительно не отвечают критериям, положенным в основу признания цены товара монопольно высокой.

Заключение эксперта, соответствующее всем требованиям ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), является доказательством по рассматриваемому делу и подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, из представленного заключения эксперта следует, что продуктовыми границами рынка розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива для потребителей г. Екатеринбурга в 2008 г. выступали следующие товары-заменители: сжиженный нефтяной газ, компримированный газ, высокооктановые виды бензина; рынок автомобильных бензинов всех марок, дизельного топлива, сжиженного и компримируемого газа представляет собой единый рынок.

Согласно пункту 2 Порядка товарным рынком является сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части, определяемой исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

В силу пункта 13 Порядка процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ <О защите конкуренции> взаимозаменяемые товары - это товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

При этом согласно пункту 17 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Федерального закона <О защите конкуренции> основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

В силу подпункта <г> пункта 14 приказа Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N108 предварительное определение товара может быть проведено на основе общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду подпункт "г" пункта 14 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 апреля 2006 г. N 108

Спецификация топлива, который допустимо применять в конкретных бензиновых двигателях, определяется производителем двигателей. В технических паспортах автомобилей приводятся физико-химические эксплуатационные показатели бензинов, исходя из которых пользователь автомобиля определяет соответствующую марку бензина для использования в качестве моторного топлива.

В разделах II - VIII Порядка изложена последовательность проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для случая предполагаемой возможности физических и юридических лиц, которые продали или продают товар, ограничивать конкуренцию на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 17 Порядка определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона "О конкуренции" основывается на фактической замене товаров покупателем или готовности покупателя заменить одни товары другими в процессе потребления (в том числе производственного), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10 процентов от цены товара), то такие товары не должны относиться к взаимозаменяемым.

Исходя из анализа приведенных норм, газ как вид топлива для автомобилей не может быть признан взаимозаменяемым товаром, так как возможность работы автомобиля на данном виде топлива обусловлена необходимостью переоборудования транспортного средства, что требует от потребителя значительных издержек (временных, материальных и так далее). Кроме того, при определенных погодных условиях для запуска и прогрева двигателя, работающего на газе, все равно требуется автобензин.

Таким образом, при исследовании вопроса о наличии либо отсутствии взаимозаменяемых товаров необходимо учитывать, что газ как вид топлива не является взаимозаменяемым товаром.

Совокупность взаимозаменяемых товаров имеет существенное значение.

Если для замены товара другими товарами в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой покупатель товара несет значительные издержки (превышающие 10% от цены товара), то такие товары в силу п.17 Порядке проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утв. Приказом ФАС РФ от 25.04.2006 N 108) не должны относиться к взаимозаменяемым).

Согласно Методических указаний по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива, согласно которым автомобильные бензины марок АИ- 76, АИ-92, АИ-95, АИ-98 включены в одну группу товаров <автомобильные <бензины>, но исходя из дифференциации по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам в целях исследования розничной реализации каждая марка бензина определяется как отдельный товар (п. 2 Методических указаний, п. 2.2 Приложения 2), дизельное топливо входит в отдельную группу <дизтопливо> и представляет собой отдельный товар (ДТ (летнее, зимнее, арктическое), следовательно, отсутствует взаимозаменяемость бензинов различных марок.

УФАС по Свердловской области установлено отсутствие взаимозаменяемости бензинов в следствие превышения 10% от цены товара.

Письмо Федеральной антимонопольной службы от 27.03.2008 N АГ/6786, подтверждает правильность выводов антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемости бензинов Аи-92 и Аи-95.

Превышение 10% от цены товара подтверждается представленными в материала дела таблицами (том N7,стр.138), составленными на основании данных отчетов, представляемых обществом еженедельно в антимонопольный орган.

Полнота и правильность проведенного управлением анализа при расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке подтверждена, в основу определения объема товарного рынка управлением положены сведения об объеме реализации автомобильного бензина марок - АИ-76, АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98 и дизельного топлива через АЗС в натуральном выражении (п. 5 аналитического отчета), что соответствует п. 37 Порядка, предусматривающему объем продаж в качестве основного показателя для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке. Иные показатели, предусмотренные названным пунктом, используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Доказательств, с достаточной достоверностью опровергающих вышеперечисленные обстоятельства, заявитель в материалы дела не представил.

Довод заявителя о том, что приказ ФАС РФ от 03.04.2004 не подтверждает факт внесения общества в реестр хозяйствующих субъектов, судом не принимается, поскольку, согласно, федеральному разделу <Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов> (по состоянию на 22.07.2008) группа лиц в составе ОАО <ЛУКОЙЛ>, ООО <Лукойл-Пермнефтепродукт> и др. х/с. в географических границах территории субъектов РФ, а именно: Волгоградская, Пермская области, Республики Чувашия, Иарий-Эл, Ингушетия, Коми, Адыгея на рынке <Бензины автомобильные код ОКП-025112> имеют долю более 35 %.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждено материалами дела ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> занимает доминирующее положение на рынке <розничной реализации бензинов автомобильных на территории муниципального образования <город Екатеринбург>: с долей свыше 35 %, по маркам топлива, АИ-95 (96) (44,30%); с долей свыше 50 % по маркам топлива АИ-98 (51,70 %). По бензину АИ-92 заявитель признан коллективно доминирующим с ОАО <Газпромнефть-Урал>

Таким образом, с учетом товарных групп, по которым ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> занимает доминирующие положение (АИ-95 (96) монопольно высокая цена зафиксирована в следующие периоды времени на следующие товары: АИ-92 в период с декабря 2008 года (валовая прибыль 6,13 руб. с литра) по январь (валовая прибыль 7,63 руб. с литра), тогда как в другие месяцы 2008 года она не превышала 2,79 руб. с литра; АИ-95 (96) в период с декабря 2008 года (валовая прибыль 4,50 руб. с литра) - январь 2009 года (валовая прибыль 6,02 руб. с литра) - февраль 2009 года (валовая прибыль 5,46 руб. с литра), тогда как в другие месяцы 2008 года она не превышала 2,21 руб. с литра.

Пункт 1 ст. 10 ГК РФ не допускает действия юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В указанном случае ООО <ЛУКОЙЛ-Пермнефтепродукт> превысило пределы осуществления своих прав и наложило на потребителей бензинов автомобильных неразумные ограничения прав (создало необоснованные условия их осуществления) в виду монопольно высоких цен, по которым приобретался товар.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, решение антимонопольного органа является обоснованным, оснований для признания его недействительным у суда не имеется, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении требования о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 27.01.2010 по делу N 31 в редакции определения от 24.05.10 об исправлении опечатки в решении от 27.01.2010 отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная и кассационная жалобы также могут быть поданы посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети <Интернет> http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru или Федерального арбитражного суда Уральского округа http://fasuo.arbitr.ru.