Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 августа 2011 г. N А60-20744/2011 (извлечение) (ключевые темы: азартные игры - организация и проведение - дело об административном правонарушении - привлечение к административной ответственности - интернет)

Решение Арбитражного суда Свердловской области
от 29 августа 2011 г. N А60-20744/2011

ГАРАНТ:

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 17АП-9817/11 настоящее решение оставлено без изменения

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 26 сентября 2012 г. N Ф09-8820/12 по делу N А60-20744/2011

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2011 г. N 17АП-9041/11

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2011 г. N 17АП-9041/11

См. также Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 17АП-9817/11

Резолютивная часть решения объявлена 24 августа 2011 года

Полный текст решения изготовлен 29 августа 2011 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания, рассмотрел в судебном заседании дело

по заявлению Прокурора Кировского района г.Екатеринбурга

к Обществу с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр" (ИНН 6658090759, ОГРН 1026602329005)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании

от заявителя: Корякин В. И., представитель по доверенности N 285-06/11 от 04.05.11 года,

от заинтересованного лица: Чупраков И. Н., представитель по доверенности N б/н от 24.06.10 г.

Уведомление лиц, участвующих в деле подтверждается следующими документами:

заявитель - уведомление от 12.07.11г. о вручении определения суда;

заинтересованное лицо - уведомление от 20.07.11 г. о вручении определения суда.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга, обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр"к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Заинтересованное лицо просит в удовлетворении заявления отказать, ссылаясь на недоказанность состава вменяемого правонарушения, а также допущенные процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении.

В судебном заседании 18.08.11 года был объявлен перерыв, 24.08.11 года, судебное заседании продолжено при участии тех же представителей сторон.

От заинтересованного лица поступили дополнительные документы, которые приобщены судом к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Прокуратурой Кировского района г. Екатеринбурга совместно с отделом милиции N 9 УВД по МО "город Екатеринбург" проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 65, в ходе которой сделан вывод о том, что в вышеуказанном помещении обществом под видом оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем при отсутствии лицензии.

По итогам проверки составлены протоколы осмотра места происшествия от 27.05.2011, от 02.06.2011, взяты объяснения у управляющего Интернет-кафе Вырупаева Ю. В., менеджера Колготиной А. О., опрошены свидетели Трушин Д. М., Чинов В.И., Гаджиев И. Б - О. В ходе осмотра изъяты из помещения Интернет-кафе 71 системный блок по протоколу от 27.05.11 года и 33 процессора по протоколу от 02.06.11 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки прокурором Кировского района г.Екатеринбурга вынесено Постановление о возбуждении в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр" дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы проверки вместе с заявлением о Общества с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлены заявителем в арбитражный суд.

Общество предъявленные требования не признает, ссылается на то, что осуществляет деятельность по предоставлению услуг по аренде компьютеров, для доступа в сеть Интернет, факт осуществления деятельности по организации азартных игр не признает, выводы, сделанные в ходе проверки, считает документально не подтвержденными, полагает что проверка проведена с нарушением норм процессуального законодательства.

В силу положений ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ч. 3 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закона N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. N 451).

По смыслу приведенных норм осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, заявитель обязан представить суду доказательства того, что общество, осуществляя деятельность по предоставлению пользователям возможности доступа к сети Интернет посредством принадлежащих ему компьютеров, одновременно занимается деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ.

По делам о привлечении к административной ответственности в силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении (постановления о возбуждении дела об административном правонарушении) не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Изложенное означает, что обязанность по доказыванию фактов, свидетельствующих о наличии события правонарушения, возложена на административный орган (лицо, обращающееся в суд с заявлением о привлечении к административной ответственности).

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Основанием для вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении послужили выводы, сделанные в ходе проверки а именно: под видом оказания услуг по предоставлению доступа в сеть Интернет в помещении по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 65 осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр. В подтверждение сделанного вывода представлены протоколы осмотра места происшествия от 27.05.2011 г., от 02.06.2011 г., объяснения свидетелей Трушина Д. М., от 02.06.11г., Чинова В.И. от 02.06.11 г.,, Гаджиева И. Б - О. от 27.05.11 г.

Заинтересованное лицо оспаривает данные выводы, полагая, что объяснения работников общества и свидетелей не подтверждают факт осуществления обществом деятельности по организации азартных игр.

Представитель общества также указывает на то, что непосредственно проверяющими указанные выше лица не опрашивались, заявителем при производстве административного дела допущены процессуальные нарушения, так как законный представитель общества не извещен о дате времени составления протокола и вынесения постановления по факту нарушения.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, заявленные участвующими в деле лицами доводы и возражения, суд исходит из следующего:

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Изложенное означает, что привлечение к административной ответственности возможно как при доказанности состава правонарушения в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, так и соблюдении процедуры привлечения к ответственности.

Нарушение при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности, если нарушения носят существенный характер и не позволяют полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело (п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004г. N 10).

В соответствии с ч.2 ст.27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Согласно статье 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Протокол осмотра места происшествия от 27.05.11 г. содержит ссылку на составление его в присутствии понятых Кондратьевой О. И. и Колготиной А. О., с участием Вырупаева Ю. А. и специалиста Грязных М. К.

Однако подпись специалиста Грязных М. К. в протоколе отсутствует, расшифровка подписи понятых и иных лиц также отсутствует.

Протокол осмотра помещения по ул. Сулимова, 65 от 02.06.11 г. составлен с участием двух понятых, одним из которых выступила Колготина А. О., которая в свою очередь является работником проверяемой организации и не может быть признана незаинтересованным лицом.

С учетом данных обстоятельств указанные протоколы не могут рассматриваться в качестве надлежащих доказательств.

В силу ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч. 1 ст. 26.2 Кодекса).

Протокол осмотра места происшествия содержит описание проверяемого помещения и фиксирует наличие в проверяемом помещении оборудования, при этом сведений о находящихся в помещении в период проверки посетителей, а также факт использования ими компьютеров для азартных игр, в протоколе не отражено.

Из материалов дела не следует, что в ходе проверки не были проведены мероприятия, позволяющие установить, что посредством использования компьютерного оборудования проводились азартные игры, принимались определенные условиями игры ставки, производилась выплата выигрышей при наступлении результата азартной игры.

Объяснения свидетелей Трушина Д. М., Чинова В.И., так же нельзя признать надлежащими доказательствами проведения в Интернет-кафе азартных игр.

Так, из объяснений Трушина Д. М. видно, что оно дано свидетелем 27.05.11 г. начальнику ОИN 3 п/п милиции Золотарю И. Т., однако согласно протоколу от 27.05.11 г. упомянутое должностное лицо не принимало участия в проверке.

Свидетель Чинов В.И. 02.06.11 г. отвечал на вопросы и давал объяснения прокурору Кировского района Абрамову И. П., который так же не принимал участия в осмотре помещения произведенном 02.06.11 г.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что вопросы задавались и объяснения отбирались в отношении обстоятельств, очевидцами и непосредственными участниками которых должностные лица не являлись, что ставит под сомнение точность и направленность вопросов, на которые отвечали свидетели.

С учетом изложенного, суд полагает, что заявителем не доказано осуществление обществом деятельности по организации азартных игр.

Кроме того, заявителем допущены существенные процессуальные нарушения.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ст.28.4 КоАП РФ прокурор выносит постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ)

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) предусмотрено, что административный орган в целях соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности должен принять необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу разъяснений, данных в п.17. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004г. N 10), судам при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что факт правонарушения зафиксирован в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2011, которое составлено в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

Судом установлено, что данных о надлежащем извещении заинтересованного лица о времени и месте вынесения указанного выше постановления в материалах дела не имеется.

Заявителем представлена телеграмма от 24.06.11 г., адресованная директору Общества с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр" Григорьеву А. А. и направленная по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 65. Однако текст этой телеграммы органом связи не заверен, согласно уведомления телеграмма вручена охраннику Криворог, что свидетельствует о том, что законный представитель юридического лица не извещен о дате и времени вынесения постановления.

Иных доказательств извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении заявителем не представлено.

Более того, в судебном заседании представитель заявителя пояснил, что в указном помещении прокуратурой и милицией неоднократно проводились проверки и по информации, имеющейся у прокуратуры, директор общества по данному адресу не находится и никогда не находился.

На основании изложенного, суд делает вывод о том, что прокурором надлежащим образом заинтересованное лицо о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не извещено. То есть в рассматриваемом случае прокурором вышеуказанные требования закона не соблюдены, правовая возможность для защиты своих прав и законных интересов и непосредственное участие при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении лицу, привлекаемому к административной ответственности, не обеспечены.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить Общества с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр" (ИНН 6658090759, ОГРН 1026602329005) 71 системный блок и 33 процессора изъятых на основании актов осмотра места происшествия от 27.05.11 и от 02.06.11 г (соответственно).

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

5. Исполнительный лист на основании судебного акта арбитражного суда по делу о привлечении к административной ответственности не выдается, принудительное исполнение производится непосредственно на основании этого судебного акта.