Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 17АП-9817/11

г. Пермь

N 17АП-9817/11

11 октября 2011 г.

Дело N А60-20744/11

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельевой Н. М.

судей Полевщиковой С.Н., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Новожиловой Е.Л.

при участии:

от заявителя Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга: не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица ООО "Основинский торговый центр" (ОГРН 1026602329005, ИНН 6658090759): не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Прокурора Кировского района г. Екатеринбурга (заявителя по делу)

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 августа 2011 года

по делу N А60-20744/11, принятое судьей Савиной Л.Ф.

по заявлению прокурора Кировского района г. Екатеринбурга

к ООО "Основинский торговый центр"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении ООО "Основинский торговый центр" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор Кировского района г. Екатеринбурга (заявитель по делу), не согласившись с решением суда, обжаловал его в порядке апелляционного производства, просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что материалами дела доказано, что общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игрового, без специального разрешения; объяснения посетителей являются допустимыми доказательствами; прокуратурой приняты все меры для надлежащего уведомления лица о времени и месте составления постановления о возбуждении дела.

ООО "Основинский торговый центр" (заинтересованное лицо), представило письменный отзыв на доводы апелляционной жалобы, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать. Считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, поскольку общество не было извещено надлежащим образом о вынесении постановления, так как прокурором в материалы дела представлено уведомление о доставке телеграммы от 24.06.2011 в адрес общества, телеграмма вручена охраннику.

Лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. На основании ст.ст.156,266 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Кировского района г. Екатеринбурга совместно с отделом милиции N 9 УВД по МО "город Екатеринбург" проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в помещении, расположенном по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 65, в ходе которой сделан вывод о том, что в вышеуказанном помещении обществом под видом оказания услуг по предоставлению доступа к сети Интернет осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с денежным выигрышем при отсутствии лицензии.

По итогам проверки составлены протоколы осмотра места происшествия от 27.05.2011, от 02.06.2011, взяты объяснения у управляющего Интернет- кафе Вырупаева Ю. В., менеджера Колготиной А. О., опрошены свидетели Трушин Д. М., Чинов В.И., Гаджиев И. Б - О.

В ходе осмотра изъяты из помещения Интернет-кафе 71 системный блок по протоколу от 27.05.11 года и 33 процессора по протоколу от 02.06.11 года.

По результатам рассмотрения материалов проверки прокурором Кировского района г. Екатеринбурга вынесено Постановление о возбуждении в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Основинский торговый центр" дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ.

Материалы проверки вместе с заявлением о привлечении ООО "Основинский торговый центр" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направлены заявителем в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из недоказанности заявителем осуществления обществом деятельности по организации азартных игр и допущении существенных процессуальных нарушений.

Заявитель апелляционной жалобы, оспаривая решение суда указывает, что материалами дела доказано, что общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игрового, без специального разрешения.

Данный довод исследован судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 3 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организация заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статья 13 Закона N 244-ФЗ предусматривает, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451).

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность общества событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Согласно статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Таким образом, заявитель обязан представить суду доказательства того, что общество, занимается деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона N 244-ФЗ, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

Как следует из постановления о возбуждении административного дела, в ходе проверки установлено, что по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 65 под видом оказания услуг гражданам по доступу в сеть Интернет общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр

На момент проверки в занимаемом помещении общества находились 72 компьютера с мониторами от них, из которых 71 монитор в рабочем состоянии с системными блоками, имеющие серийные номера и подключенные к сетям - электрической и Интернет, что подтверждается протоколом осмотра от 27.05.2011.

Протоколом осмотра места происшествия от 02.06.2011 установлено нахождение 67 компьютеров с мониторами от них, из которых 33 монитора в рабочем состоянии с системными блоками, имеющие серийные номера и подключенные к сетям - электрической и Интернет.

На каждом мониторе установлена операционная система Windows. При нажатии значка "ПУСК" на рабочем столе выводится меню с программой - браузер Internet Explorer, с помощью нажатия на который осуществляется выход в Интернет сеть на Интернет-сайт.

В компьютерном зале установлены 2 платежных терминала "Смарт", с помощью которых посетители могут создавать электронный кошелек, на который зачисляются денежные средства. При этом клиенту платежный терминал выдает квитанцию с индивидуальным логином и паролем. Через указанные информационные киоски клиенты могут в любой момент снять денежные средства со своих электронных кошельков.

Между тем, как обоснованно отмечено судом первой инстанции в ходе проверки не были проведены мероприятия, позволяющие установить, что посредством использования данного оборудования проводились азартные игры, принимались определенные условиями игры ставки, производилась выплата выигрышей при наступлении результата азартной игры. При проведении проверки кассу с денежными средствами не проверяли, первичные бухгалтерские документы отсутствуют в материалах дела.

В ходе осмотра помещения, занимаемого обществом, взяты письменные объяснения клиентов, которые противоречат друг другу.

Так, например, из объяснения Трушина Д.М. следует, что девушка взяла у клиента 1 000 руб., передала их молодому человеку, который положил их на счет и указал на компьютер. Выигрыш от игры составил 1 500 руб.

Из объяснений Колготиной А.О. - менеджера кафе-клуба следует, что принцип работы кафе-клуба заключается в том, что посетитель оплачивает время в Интернете, согласно прайс-листу 15 мин. - 25 руб., 30 мин. - 50 руб., 1 час. - 100 руб., выбирает номер компьютера, после чего менеджер подключает указанный компьютер к Интернету.

Аналогичные объяснения предоставил и управляющий интернет-кафе Вырупаев Ю.В.

Из объяснений Гаджиева М. Б. - клиента клуба, следует, что он пришел в интернет-кафе с целью посмотреть входящую почту на сайте, по факту проведения азартных игр в интернет-кафе ничего не известно.

Таким образом, из полученных объяснений в ходе проверки, суд не может сделать однозначный вывод о фактах осуществления азартных игр клиентами (посетителями клуба).

Кроме того, сами по себе объяснения лиц - Трушина Д.М. и Чинова В.Н., не могут являться безусловным доказательством осуществления заинтересованным лицом деятельности по организации и проведению азартных игр, поскольку в ходе проверки не были проведены мероприятия, выявившие факт проведения азартных игр посредством использования принадлежащих заинтересованному лицу персональных компьютеров, принятия определенных условиями игры ставок, выплаты выигрышей при наступлении результата азартной игры.

Протоколы осмотра места происшествия содержат только описание помещения, нахождение в нем компьютеров, их состояние (подключение и т.п.).

Из материалов дела также не следует, что именно общество является организатором азартной игры и именно его деятельность должна осуществляться при наличии соответствующего разрешения.

Применительно к составу правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ заявитель должен доказать, что лицо, привлекаемое к ответственности, ведет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр без разрешения на такую деятельность.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что достаточных доказательств осуществления ООО "Основинский торговый центр" в помещении, расположенном по адресу: : г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 65 деятельности по организации и проведению азартных игр заявителем не собрано и в суд не представлено, следовательно, событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, не доказано.

Согласно статье 26.1 КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении выяснению подлежат, в том числе наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия и его виновность в совершении административного правонарушения.

Отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 1 часть 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему делу составляет три месяца и исчисляется с даты обнаружения органом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении, факта правонарушения.

Вместе с тем на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции (10.10.2011), срок привлечения ООО "Основинский торговый центр" к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, истек.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение срока давности привлечения к административной ответственности является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, в удовлетворении заявленных требований заявителя о привлечении ООО "Основинский торговый центр" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ судом первой инстанции обоснованно отказано.

Довод заявителя жалобы о том, что прокуратурой приняты все меры для надлежащего уведомления лица о времени и месте составления постановления о возбуждения дела, исследован судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении, при составлении которого физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Согласно ст.28.4 КоАП РФ прокурор выносит постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которое должно содержать сведения, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ.

Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случае, когда имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела (ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ)

Пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 N 46) предусмотрено, что административный орган в целях соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности должен принять необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу разъяснений, данных в п.17. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (в ред. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г.. N 10), судам при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что из материалов дела следует, что факт правонарушения зафиксирован в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.06.2011, которое составлено в отсутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, данных о надлежащем извещении заинтересованного лица о времени и месте вынесения указанного выше постановления в материалах дела не имеется.

Заявителем представлена телеграмма от 24.06.11 г., адресованная директору ООО "Основинский торговый центр" Григорьеву А. А. и направленная по адресу: г. Екатеринбург, ул. Сулимова, 65.

Однако, как верно отмечено судом первой инстанции, текст этой телеграммы органом связи не заверен, согласно уведомлению телеграмма вручена охраннику Криворог, что свидетельствует о том, что законный представитель юридического лица не извещен о дате и времени вынесения постановления.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что прокурором надлежащим образом заинтересованное лицо о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, не извещено. Следовательно, нарушено право лица, привлекаемого к административной ответственности, на непосредственное участие при вынесении постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Решение суда первой инстанции в части возврата обществу изъятого оборудования на основании актов осмотра места происшествия от 27.05.2011 г.. и от 02.06.2011 г.. является законным и обоснованным.

Частью 2 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также установлено, что при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

В п. 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 Кодекса в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 Кодекса), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса.

С учетом изложенного вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений п. 1 - 4 ч. 3 ст. 29.10 Кодекса.

На основании изложенного, поскольку заявление прокурора удовлетворению не подлежит, оборудование, изъятое по акту осмотра места происшествия от 27.05.2011, от 02.06.2011 обоснованно возвращено судом обществу.

В результате изложенного решение суда от 29 августа 2011 года следует оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Кировского района г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 августа 2011 года по делу N А60-20744/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Кировского района г. Екатеринбурга - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н. М. Савельева

Судьи

В. Г. Голубцов С. Н. Полевщикова