Формирование уставного капитала в процессе
учреждения акционерного общества (правовые вопросы)
Общепризнанно, что договор о создании акционерного общества регулирует все вопросы учреждения общества, в том числе порядок формирования уставного капитала создаваемого общества, размещение и оплату его акций. Но внимательный анализ законодательства позволяет усомниться в правильности данного утверждения.
Приняв решение о создании общества, учредители по закону обязаны заключить между собой письменный договор, не являющийся учредительным документом общества. Когда лица объединяются для совместного учреждения общества, их общая цель - создание нового юридического лица - носит хозяйственный характер. Поэтому совокупность учредителей должна рассматриваться как простое товарищество, деятельность которого прекращается в момент регистрации акционерного общества. Учредители заключают договор, который определяет порядок их совместной деятельности по созданию общества до момента регистрации нового юридического лица. Такой документ должен соответствовать требованиям, предусмотренным п.1 ст. 98 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) и п.5 ст. 9 Федерального закона "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах).
Общепризнанно, что договор, заключаемый учредителями будущего акционерного общества, является особой разновидностью договора о совместной деятельности.1) В п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" также указывается, что заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и не относится к учредительным документам.
Указанное обстоятельство обусловливает применение соответствующих норм ГК РФ, регулирующих совместную деятельность (гл. 55 ГК РФ), в связи с чем возникают некоторые правовые вопросы, связанные с порядком заключения, содержанием и особенностями прекращения данного договора.
В соответствии со ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Однако цель заключения договора о создании общества не в извлечении прибыли, оно ставит иную цель - учреждение акционерного общества. Кроме того, договор о создании акционерного общества является бессрочным, что важно для определения его правовой природы.
Сторонами данного договора будут являться все лица, принявшие участие в учреждении общества, они и будут его подписывать. Таким образом, договор о создании общества может быть двусторонним или многосторонним 2). Поскольку количество учредителей акционерного общества может быть достаточно велико, а в открытом акционерном обществе и вовсе не ограничивается, на практике может существовать договор, сторонами которого будут пятьдесят, сто и более лиц. Стандарты эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утвержденные постановлением ФКЦБ РФ от 17 сентября 1996 г. N 19, предусматривают возможность существования более 500 учредителей акционерного общества.
Стороны договора о создании акционерного общества как участники простого товарищества вправе действовать от имени товарищества. Документом, подтверждающим полномочия учредителей на совершение подобных сделок, является письменный договор о создании общества (ст. 1044 ГК РФ). Других документов (доверенности, иных договоров и поручений) не требуется, поскольку при ведении общих дел простого товарищества (совместной деятельности) каждый товарищ вправе действовать от имени всех, если договором простого товарищества не установлено, что ведение дел осуществляется только отдельными участниками либо совместно всеми участниками договора простого товарищества.
Особенность правового положения учредителей и заключаемых ими сделок заключается в том, что, согласно прямому указанию закона, учредители общества несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с его созданием и возникающим до государственной регистрации данного общества (п. 2 ст. 98 ГК РФ; п. 3 ст. 10 Закона об акционерных обществах). Иными словами, заключение договора о создании общества предоставляет каждому его участнику право действовать от имени всех, но вместе с тем возлагает на каждого участника обязанность нести ответственность по всем обязательствам, поскольку исполнение заключаемых учредителями общества сделок обеспечиваются солидарной ответственностью всех учредителей, а не только лица, заключившего сделку. Подобные условия предполагают существование между учредителями отношений лично-доверительного характера, поскольку их деятельность связана с серьезной правовой ответственностью. Именно поэтому юристы-теоретики признали договор о совместной деятельности фидуциарной сделкой 3).
Таким образом, статус учредителя возлагает на сторону договора значительные обязательства, иногда даже помимо воли самого лица, желавшего стать простым акционером, не взваливая на себя тяжести учредительства. Распространение на всех лиц, участвующих в учреждении общества, данного статуса создает возможность для злоупотребления доверием. Организовать общество исключительно для переложения на его учредителей ответственности по обязательствам одного из них вполне реально. Законодательное предупреждение подобных действий возможно, по мнению автора, только путем разграничения правового статуса учредителя и акционера.
Остановимся на содержании договора об учреждении общества. ГК РФ требует указания в таком договоре определять порядок размещения выпускаемых акций общества (ст. 98). Указанная норма ГК носит, на наш взгляд, двусмысленный характер: неясно, как следует описывать "порядок размещения акций" - как определенную процедуру (процесс) распределения или как фактическое распределение имеющегося количества акций между учредителями? Закон об акционерных обществах содержит более определенную норму, требуя указывать в договоре "категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей". Еще точнее сформулировано требование Стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии 4), согласно которым "все акции акционерного общества при его учреждении должны быть распределены среди его учредителей в соответствии с договором о создании акционерного общества" (п. 4). Таким образом, законодательство прямо указывает на то, что предметом договора о создании общества является в том числе и распределение акций создаваемого общества, являющихся, несомненно, его имуществом. Но любой налоговый инспектор, а тем более юрист знает, что, объединяя вклады для совместной деятельности, ее участники рассчитывают получать лишь часть заранее неизвестного объема прибыли, а не определенное количество имущества, поскольку приобретение имущества за плату (вклады учредителей в уставный капитал) составляет предмет отдельного договора купли-продажи, а не договора о совместной деятельности (простого товарищества).
Внесение вкладов в уставный капитал акционерного общества, как мы уже указывали, осуществляется на основании договора о создании общества. В результате все "внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности,... признается их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства" (п. 1 ст. 1043 ГК РФ), т.е. становится складочным капиталом простого товарищества.
Отсюда следуют два важных вывода. Во-первых, каждый из участников или даже его кредиторы вправе требовать выделения своей доли. Во-вторых, указанное имущество может использоваться для достижения целей договора, т.е. может быть израсходовано еще до регистрации общества. Не вызывает сомнения, что учреждение общества и его последующая регистрация требуют от учредителей определенных расходов: оплата услуг по составлению учредительных документов, а нередко и по регистрации общества, регистрационные сборы, плата за аренду помещений, различного рода канцелярские траты - вот лишь неполный их перечень.
За счет каких же средств покрываются указанные расходы? По мнению автора, источником не могут быть средства, перечисляемые в качестве вклада в уставный капитал, поскольку, потратив их, учредители не смогут выполнить требование об обязательном перечислении 50% уставного капитала к моменту регистрации общества. Следовательно, потребуются дополнительные взносы учредителей для покрытия расходов общества. В договоре простого товарищества подобные взносы рассматриваются как вполне естественные, поскольку "по договору простого товарищества... товарищи обязуются соединить свои вклады... для достижения цели договора" (ст. 1041 ГК РФ). По мнению автора, они не являются вкладом в уставный капитал создаваемого акционерного общества, а покрывают расходы учредителей по учреждению общества.
Итак, необходимо различать правовой статус имущества, объединенного учредителями для покрытия расходов по учреждению общества, от правового статуса имущества, объединяемого в качестве вкладов в уставный капитал создаваемого общества. Объединение имущества в уставный капитал не регулируется и не может регулироваться договором простого товарищества, а должно составлять предмет отдельного (отдельных) договора (договоров), поскольку иначе нельзя будет разграничить складочный капитал существующего простого товарищества и уставный капитал создаваемого акционерного общества.
Анализируя договор о создании общества, необходимо поговорить и о прекращении его действия. Поскольку договор о создании общества нужен лишь для создания общества как юридического лица, он прекращает свое действие в момент достижения этой цели (ст. 1050, 1052 ГК РФ). Поэтому автор разделяет общепринятую точку зрения, согласно которой договор о создании общества "необходим только при создании общества и утрачивает силу с момента государственной регистрации соответствующего юридического лица в связи с исполнением сторонами своих обязательств, связанных с достижением указанной цели" 5).
Но прекращение договора влечет за собой решение вопросов об обязательствах учредителей и дальнейшей судьбе имущества. Поскольку цель договора достигнута и он прекратил свое действие, обязательства сторон (т.е. учредителей) следует считать исполненными. Однако влечет ли прекращение договора обязательное прекращение обязательств учредителей по оплате приобретенных акций и внесению вкладов в уставный капитал? Следует отрицательно ответить на этот вопрос, поскольку учредители к моменту регистрации оплатили акции только частично (на 50%) и за ними сохранилась обязанность оплатить остаток.
Получается, что мы утверждаем верность двух противоположных тезисов: договор утратил силу, но обязательства, возникшие из договора, сохраняются. Поскольку подобное невозможно, необходимо, следуя правилам логики, искать ошибку в одной из посылок. По мнению автора, неверным является утверждение, что обязательства по оплате акций возникают из договора о создании общества как разновидности договора о совместной деятельности. Ведь обязательства по оплате акций появляются на основании не договора о совместной деятельности по созданию общества, а самостоятельного договора купли-продажи акций.
Более того, существующее в теории и на практике отождествление складочного капитала существующего простого товарищества и уставного капитала создаваемого акционерного общества делает невозможным формирование уставного капитала акционерного общества. В соответствии с нормой закона в случае прекращения договора о совместной деятельности должен быть произведен раздел имущества, находившегося в общей собственности товарищей (ст. 1050 ГК РФ). Избежать раздела имущества, состоящего из вкладов учредителей в уставный капитал общества, можно, если признать, что вклад в уставный капитал не является вкладом в совместную деятельность в соответствии с договором о создании общества как разновидности договора о совместной деятельности. Косвенное подтверждение этому можно найти и в законодательстве.
Так, согласно п. 14 Указа Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2270 "О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотношениях бюджетов различных уровней", "в оборот, облагаемый налогом на добавленную стоимость, включаются средства, полученные от других предприятий и организаций (за исключением средств, зачисляемых в уставные фонды предприятий его учредителями) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, средств на целевое бюджетное финансирование, а также на осуществление совместной деятельности" 6) (выделено автором. - В.Б.). Таким образом, в указе, регулирующем налоговые отношения, сделано различие между средствами, зачисляемыми в уставный капитал, и средствами, объединяемыми для ведения совместной деятельности, в то время как законодательство об акционерных обществах подобного деления не содержит.
Исходя из изложенного, мы можем определить правовую природу договора о создании акционерного общества. Данный документ является бессрочным договором о совместной деятельности по учреждению общества. В соответствии с ним учредители обязуются сообща действовать в целях учреждения акционерного общества, соединяя свои усилия и вклады в размере, необходимом для покрытия возникающих при учреждении общества расходов. Достижение указанной цели является основанием прекращения договора. Указанный договор не может и не должен регулировать вопросы размещения акций акционерного общества и внесения вкладов в уставный капитал общества.
Кратко подытожим все сказанное.
Во-первых, договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению общества и должен определять порядок ее осуществления. Поэтому он не может регулировать отношения по купле-продаже имущества (акций акционерного общества), так как приобретение имущества за плату (вклады учредителей в уставный капитал) составляет предмет отдельного договора купли-продажи.
Во-вторых, в соответствии с договором о создании общества, происходит объединение имущества учредителей (простого товарищества) для покрытия расходов по учреждению общества. Правовым основанием внесения учредителями имущества в уставный капитал общества является отдельный (отдельные) договор (договоры) о приобретении акций, только при этом условии можно различить имущество, объединенное учредителями для покрытия расходов по учреждению общества от имущества, объединяемого в качестве вкладов в уставный капитал создаваемого общества.
В-третьих, прекращение договора о создании общества в момент регистрации общества как юридического лица влечет прекращение возникших из данного договора обязательств, в том числе обязательств учредителей по оплате приобретенных акций и внесению вкладов в уставный капитал.
В-четвертых, такое прекращение договора влечет раздел имущества, объединенного учредителями в соответствии с данным договором.
В-пятых, заключаемый учредителями договор о создании общества, определяющий порядок осуществления учредителями совместной деятельности по учреждению общества, не является основанием возникновения каких-либо обязательств после создания акционерного общества, в том числе обязательств по передаче акций учредителям.
В-шестых, правовым основанием размещения акций общества и их оплаты, в том числе и при учреждении общества, является отдельный (отдельные) договор (договоры) купли-продажи, заключаемый при проведении подписки на акции. Заключение договоров купли-продажи акций при учреждении общества прямо не предусмотрено в законодательстве, но не противоречит ему. Фактически договорные отношения по размещению и оплате акций возникают в любом случае при учреждении акционерного общества, но в настоящее время они не оформляются надлежащим образом в письменной форме и не регулируются действующими правовыми нормами.
В Стандартах эмиссии указывается, что размещение ценных бумаг производится на основании договоров, в частности, купли-продажи и мены (в этом случае процесс размещения акций называется "подпиской"). Но Стандарты эмиссии оговаривают, что размещение акций путем подписки осуществляется только при увеличении уставного капитала, а при учреждении общества его акции распределяются среди учредителей акционерного общества без подписки, хотя это и противоречит общему понятию подписки, содержащемуся в Стандартах эмиссии.
Размещение акций происходит и при учреждении акционерного общества, и основанием проводимого размещения является гражданско-правовой договор, поэтому, по мнению автора, размещение акций, выпускаемых при формировании уставного капитала акционерного общества, в том числе в процессе его учреждения, осуществляется по подписке. Подписка является куплей-продажей акций, выпускаемых при формировании уставного капитала акционерного общества, в силу которой и возникают обязательства по передаче акций и их оплате. Как это ни странно, действующее законодательство совсем не регулирует порядок размещения акций общества на стадии его учреждения, требуя лишь полного размещения всех акций общества среди учредителей (п. 2 ст. 25 Закона об акционерных обществах). Законодательство и практика обходят молчанием вопрос о том, как учредители размещают несуществующие акции несуществующего общества.
В законодательстве и современной правовой литературе утвердилось мнение, что сами учредители в подписке не участвуют и никаких договоров о приобретении акций не заключают, поскольку все вопросы, связанные с приобретением акций акционерного общества при его учреждении, определяются в договоре о создании акционерного общества. Смешение в действующем законодательстве договоров о создании общества и о приобретении акций является, по мнению автора, одной из грубейших ошибок, поскольку первый их них не может одновременно являться и основанием возникновения обязательств по купле-продаже акций, так как купля-продажа любого имущества составляет предмет самостоятельного договора. В договоре о создании общества могут содержаться сведения о распределении акций между учредителями, однако сам по себе он не может являться договором о размещении акций.
Каждый учредитель намеревается стать акционером, следовательно, должен приобрести акции создаваемого общества. Приобретение акций отдельными учредителями (акционерами) осуществляется на основании договора купли-продажи акций (подписки на акции), согласно которому подписчик обязуется уплатить стоимость получаемых им акций путем внесения в уставный капитал общества денежного или имущественного взноса, а общество обязуется передать ему оговоренное количество акций. Продавцом акций как стороной договора будет являться простое товарищество в лице любого из его участников, действующего на основании договора о создании общества. Таким образом, договор, оформляющий размещение акций, всегда двусторонний, в отличие от договора о создании общества, являющегося по своей сути многосторонним. Указанное правовое различие в заключаемых при учреждении акционерного общества договорах позволяет одновременно разделить правовые статусы учредителей и акционеров общества.
Подписка на акции обусловливает принятие лицом на себя обязательства по приобретению и оплате акций (договор купли-продажи). Эта процедура не связана непосредственно с фактом учреждения общества. Акционер, подписывающийся на акции, не обязуется (в отличие от учредителей) осуществлять действия по созданию общества. Распространение акций по подписке не может рассматриваться как участие в организации общества, и, без сомнения, должно трактоваться как вступление в отношения по купле-продаже акций со всеми вытекающими гражданско-правовыми последствиями.
Поскольку мы установили, что обязательства по приобретению и оплате акций при учреждении общества не могут регулироваться договором о создании общества, а определяются отдельным договором - договором купли-продажи (подписки) акций, необходимо установить правовую природу и особенности такого договора.
При учреждении общества, т.е. до его регистрации, нет самих акций: они не выпущены и не зарегистрированы в установленном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации. В этом заключается одно из противоречий действующего законодательства, поскольку, с одной стороны, закон требует, чтобы при учреждении акционерного общества все его акции были распределены (ст. 98 ГК РФ), а с другой стороны, закон запрещает размещение акций, выпуск которых не прошел государственную регистрацию (ст. 18 Закона "О рынке ценных бумаг"). Размещение акций при учреждении общества проводится, несомненно, до их регистрации, поскольку регистрация акций возможна только после регистрации самого общества - эмитента акций. Несмотря на то, что акций нет, учредители проводят их размещение, предполагая передать акционерам акции после их выпуска. Таким образом, соглашение между учредителями и акционерами о
