Предприятие принимает на работу иностранца. Порядок использования в России иностранной рабочей силы (Выпуск N 13, июль 2000 г.)

Предприятие принимает на работу иностранца.
Порядок использования в России иностранной рабочей силы

Принять на работу иностранца можно с соблюдением двух условий: во-первых, работодателю необходимо получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы (далее - Разрешение); во-вторых, иностранному работнику нужно иметь подтверждение на право трудовой деятельности (далее - Подтверждение).

Эти правила установлены Указом Президента РФ от 16.12.93 N 2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы" (далее - Указ). Они распространяются на всех работодателей, в качестве которых могут выступать как юридические, так и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, и на всех иностранных работников, за отдельными исключениями, предусмотренными Указом.

Соблюдение процедуры привлечения иностранного работника необходимо только в случае заключения с ним трудового договора. Если иностранец выполняет работы или оказывает услуги не по трудовому, а по гражданско-правовому договору, получение каких-либо разрешений не требуется. Это следует из положений Указа, где речь идет только об отношениях в рамках трудового контракта.

Например, если вы договорились с группой граждан из ближнего зарубежья о проведении ремонта офиса вашей фирмы, то в данном случае имеет место гражданско-правовой договор подряда и, следовательно, соблюдение процедуры привлечения иностранной рабочей силы не требуется.

Однако это не единственное исключение. Нет необходимости получать Разрешение и Подтверждение в случаях, если иностранный работник:

- является беженцем в соответствии с законодательством РФ;

- постоянно проживает на территории РФ (факт постоянного проживания в РФ должен подтверждаться видом на жительство или регистрацией по постоянному месту жительства);

- получил убежище на территории России;

- подал ходатайство о предоставлении статуса беженца и получил разрешение на временное проживание;

является:

- деятелем науки и культуры, работающим на территории России в учреждениях, созданных в соответствии с межгосударственными соглашениями;

- религиозным деятелем, осуществляющим профессиональную деятельность на территории РФ в официально зарегистрированных религиозных организациях и обществах;

- сотрудником дипломатических и консульских учреждений, а также организаций, пользующихся дипломатическим статусом, находящихся на территории РФ;

- членом экипажа российских морских и речных судов;

- студентом, проходящим производственную практику во время каникул в рамках программы российских образовательных учреждений профессионального образования;

- корреспондентом или журналистом, аккредитованным в РФ;

- лектором или инструктором, приглашенным для чтения курса лекций и другой работы в российских академиях и образовательных учреждениях высшего профессионального образования,

- или для него определен иной порядок трудоустройства межгосударственными и межправительственными соглашениями РФ с зарубежными странами (о существовании таких соглашений автору неизвестно).

Кроме того, не требуется получать Разрешение в случае найма иностранных граждан для работы на должностях руководителей и заместителей руководителей предприятий с иностранными инвестициями, а также руководителей подразделений этих предприятий. Однако обязанность получить Подтверждение на право трудовой деятельности сохраняется.

Во всех иных случаях необходимо соблюдение порядка, предусмотренного Указом.

Если вы являетесь работодателем и хотели бы заключить трудовой договор с работником, являющимся иностранцем, и при этом работник не относится ни к одной из вышеперечисленных категорий, Вам необходимо осуществить следующие действия.

1. Сначала требуется получить положительное заключение о целесообразности использования труда иностранцев. Для этого надо обратиться в исполнительные органы власти вашего субъекта федерации, т.е. в соответствующую комиссию, отдел, комитет и т.п., который занимается этим вопросом и образован при правительстве субъекта федерации.

В этот орган необходимо представить сведения о вашем предприятии, количестве иностранных работников, которых вы хотите привлечь для работы, о деятельности и профессиях, в рамках которых будут трудиться иностранцы.

Порядок выдачи заключения устанавливается нормативными актами субъекта федерации. В частности, в Москве - это Положение о порядке привлечения и использования в г. Москве иностранной рабочей силы, утвержденное распоряжением мэра Москвы от 05.03.99 N 183-РМ.

2. В случае получения положительного заключения от органа исполнительной власти субъекта федерации (это заключение должно не просто давать согласие на привлечение иностранной рабочей силы, но и обосновать его) работодателю следует обратиться за получением Разрешения, которое выдается Федеральной миграционной службой России (ФМС России).

Для его получения необходимо представить три документа: заявление, заключение органа исполнительной власти и проект трудового договора с иностранными работниками (либо документ, подтверждающий предварительную договоренность с иностранными гражданами или иностранной фирмой-партнером о намерении и об условиях привлечения иностранцев на работу).

Само Разрешение или отказ в его выдаче должно быть получено не позже 30 дней (45 дней - в случае проведения экспертизы). Разрешение выдается на срок до одного года и по мотивированной просьбе может продлеваться еще на срок до одного года.

В выданном Разрешении должны быть указаны территория, на которой данное Разрешение действует, общая численность привлекаемых работников, а также их численность по профессиям.

Разрешение нельзя передавать другим работодателям, а работники, которые привлекаются на основании этого Разрешения, не могут быть переведены на работу к другому работодателю.

Информация о выданных Разрешениях направляется ФМС России в дипломатические учреждения РФ за границей и служит основанием для получения иностранными работниками въездной-выездной визы с правом найма на работу.

3. После того как Разрешение получено, работодатель обязан в течение месяца направить в ФМС России сведения о заключенных с иностранцами трудовых договорах. С работниками заключаются срочные трудовые договоры, при этом срок трудового договора не должен превышать срока, на который выдано Разрешение. Условия трудового договора должны соответствовать законодательству РФ о труде.

Иностранный работник в свою очередь обязан получить Подтверждение на право трудовой деятельности. Ходатайство о его выдаче подается в территориальный орган ФМС России совместно работодателем и работником.

Оплата за получение Разрешений и Подтверждений

При выдаче Разрешений с работодателя взимается плата в размере одного МРОТ за каждого иностранного работника.

При продлении Разрешения плата взимается повторно.

Подтверждения на право трудовой деятельности выдаются бесплатно, за одним исключением: при выдаче Подтверждений руководителям предприятий с иностранными инвестициями или их заместителям, а также руководителям подразделений этих предприятий с работодателей взимается плата в размере 3220 руб. (Приказ ФМС России N 93, Минфина РФ N 75н от 09.11.99).

Следует обратить внимание, что оплата за выдачу Подтверждений взимается именно с работодателей, а не с работников.

Ответственность за нарушение порядка привлечения иностранной рабочей силы

Согласно п. 4 Указа, за привлечение иностранных работников без соответствующего разрешения работодатель несет ответственность в соответствии с законодательством РФ. Ответственность устанавливается нормативными актами субъектов федерации.

В частности, в соответствии с Законом г. Москвы от 22.10.97 N 41 "Об ответственности за нарушение порядка привлечения и использования в Москве иностранной рабочей силы" штраф предусмотрен за следующие виды правонарушений: привлечение иностранной рабочей силы без Подтверждения; отсутствие Подтверждения при наличии Разрешения; использование иностранного работника на должности, не соответствующей выданному Подтверждению; использование иностранного работника с Подтверждением, которое выдано на другое предприятие; несоблюдение работодателем условий заключенного контракта в части характера выполняемой работы и некоторые другие. Размер штрафа в некоторых случаях может достигать 100 МРОТ.

Иностранцы, осуществляющие трудовую деятельность с нарушением установленного Указом порядка, выдворяются за пределы РФ, за счет средств работодателя (п. 4 Указа).

Подоходный налог и взносы во внебюджетные фонды с выплат иностранным работникам

Чтобы определить, возложены ли на работодателя обязанности по удержанию с иностранного работника подоходного налога, следует в первую очередь установить, существует ли между Россией и страной работника соглашение об избежании двойного налогообложения.

Если такое соглашение существует, то на основании его положений следует определить, в каких случаях выплаты данному работнику должны облагаться подоходным налогом на территории России. В этих случаях, а также в случае если между странами соглашения об избежании двойного налогообложения не существует, работодателю следует руководствоваться положениями Закона РФ от 07.12.91 N 1998-1 "О подоходном налоге с физических лиц".

Следует отметить, что для целей применения Указа постоянно проживающими в РФ являются иностранцы, имеющие документы, подтверждающие получение ими вида на жительство или факт регистрации по постоянному месту жительства в РФ.

Для целей подоходного налога лицо признается постоянно проживающим в РФ, если оно преимущественно находится в России в общей сложности более 183 дней в году.

Таким образом, иностранный работник может признаваться временно пребывающим на территории РФ для целей Указа, но постоянно проживающим в РФ для целей подоходного налога.

Итак, если вы привлекаете иностранцев на срок до 183 дней, подоходный налог удерживается в порядке, предусмотренном гл. VI Закона N 1998-1, если на срок более 183 дней, то подоходный налог вы можете не удерживать. Налогообложение в этом случае осуществляется налоговыми органами на основании декларации иностранца (гл. V Закона N 1998-1).

Следует, однако, отметить, что, по мнению налоговых органов, источник выплаты может не удерживать подоходный налог, только если работник встал на учет в налоговом органе.

Взносы в Пенсионный фонд с выплат иностранным работникам уплачиваются только в случае, если они постоянно проживают в РФ, т.е. имеют вид на жительство или регистрацию по постоянному месту жительства (письмо ПФР от 01.12.97 N ЕВ-16-28/8548 "Об уплате страховых взносов в ПФР за иностранных граждан").

Следовательно, работникам, которые привлекаются на основании Указа, взносы не начисляются, только если они впоследствии не приобретут в РФ постоянное место жительства.

Взносы в фонд социального страхования и в фонды обязательного медицинского страхования, по нашему мнению, на выплаты иностранным работникам должны начисляться (письмо ФФОМС от 03.11.99 N 5545/30-3/и "О медицинском страховании иностранных граждан").

Источники взимания платы за привлечение иностранной рабочей силы

Привлечение иностранной рабочей силы возможно только при наличии специального Разрешения и Подтверждения.

Использование иностранных работников без Разрешения или Подтверждения может повлечь для предприятия ряд негативных последствий, в том числе и наложение штрафа. В этой связи получение Разрешения и Подтверждения не просто связано с осуществлением набора иностранной рабочей силы, а является его необходимым условием.

В соответствием с подп. "л" п. 2 Положения о составе затрат..., утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.08.92 N 552, в себестоимость продукции (работ, услуг) включаются затраты, связанные с набором рабочей силы.

В соответствии с разъяснениями Минфина РФ (письмо от 22.04.94 N 53 "Об источниках взимания платы за привлечение иностранной рабочей силы" в редакции письма от 05.12.94 N 158) плата за выдачу Подтверждений относится на себестоимость по данному основанию. При этом в разъяснении Минфина говорится только о плате за получение Подтверждений (это плата, которая взимается в случае получения Подтверждений руководителями предприятий с иностранными инвестициями и их заместителями и руководителями подразделений этих предприятий).

По нашему мнению, оплату за Разрешение работодатель вправе отнести на себестоимость продукции (работ, услуг) по тем же основаниям.

Однако налоговые органы придерживаются противоположной точки зрения. По их мнению (письмо Госналогслужбы РФ от 26.03.97 N 13-0-16/78 и письмо ГНИ по г. Москве от 12.05.97 N 11-13/9767 "О включении расходов в состав затрат"), "оплата лицензий на право приглашения для работы иногородних сотрудников на себестоимость не относится" (видимо, налоговые органы под "лицензиями на привлечение иногородних работников" понимают Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы).

М. Масленников

Выпуск 13, июль 2000 г.