Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 ноября 2010 г. N Ф07-11539/2010 по делу N А05-1982/2010 В отсутствие должного анализа соответствующего товарного рынка, доказательств, подтверждающих значимую привлекательность спорных комплектов, суды правомерно сделали вывод о том, что управлением не обоснован довод о получении обществом преимущества на соответствующем товарном рынке, которое является необходимым условием для квалификации действий заявителя как акта недобросовестной конкуренции

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 18 ноября 2010 г. N Ф07-11539/2010 по делу N А05-1982/2010

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 сентября 2010 г. N Ф07-11539/2010 по делу N А05-1982/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Подвального И.О., судей Асмыковича А.В., Самсоновой Л.А.,

при участии от открытого акционерного общества "МегаФон" Попова Д.Э. (доверенность от 09.03.2010),

рассмотрев 15.11.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 26.04.2010 (судья Панфилова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 (судьи Кудин А.Г., Мурахина Н.В., Чельцова Н.С.) по делу N А05-1982/2010,

установил:

Открытое акционерное общество "МегаФон" в лице Северо-Западного филиала (далее - общество, ОАО "МегаФон") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - управление, УФАС) от 21.01.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 76-09.

Определением от 29.03.2010 суд первой инстанции по ходатайству управления привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС"; том дела II, листы 73, 76).

Решением суда от 26.04.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 09.08.2010, заявление общества удовлетворено, оспариваемое решение управления признано недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). На основании статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества.

В кассационной жалобе ее податель просит отменить судебные акты и принять по делу новое решение, ссылаясь на несоответствие выводов судебных инстанций обстоятельствам дела и неправильное применение судами норм материального права - положений статей 4, 14 Закона N 135-ФЗ, статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), пунктов 15 - 20 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила оказания услуг, постановление Правительства РФ N 328), пунктов 12, 14 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N 538 (далее - Правила взаимодействия, постановление Правительства РФ N 538), пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы (ФАС) от 28.04.2010 N 220 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 02.08.2010 за N 18026).

Податель жалобы считает, что поскольку действующим законодательством (статья 44 Закона N 126-ФЗ) запрещается оказание услуг связи без заключения договора в письменной форме, действия общества, выразившиеся в выставлении на продажу 20 стартовых комплектов с SIM-картой, противоправны и содержат в себе признаки недобросовестной конкуренции. Эти действия могут быть расценены как направленные на получение преимуществ перед конкурентами; выводы антимонопольного органа основаны на полном, всестороннем, объективном исследовании материалов дела N 76-09 и оценке представленных доказательств. Для рассмотрения данного дела УФАС не обязано было осуществлять анализ соответствующего товарного рынка и оценивать эффективность проекта по реализации предактивированных стартовых комплектов на услуги связи.

Представители управления и ОАО "МТС", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества отклонил доводы жалобы.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами, по заявлению ОАО "МТС" приказом от 11.11.2009 N 224 управление возбудило дело по признакам нарушения обществом статьи 14 Закона N 135-ФЗ и создало соответствующую комиссию по его рассмотрению (впоследствии делу присвоен номер 76-09).

По результатам рассмотрения дела N 76-09 УФАС принято решение от 21.01.2010 (том дела I; листы 9 - 15), согласно которому действия общества в лице Северо-Западного филиала, выразившиеся во введении с 01.10.2009 на территории Архангельской области нового тарифного плана "Сказка", стартовые комплекты которого включали в себя предактивированную SIM-карту, справочник абонента и 100 нетарифицируемых минут вызовов в подарок, которые возможно было приобрести в ЗАО "Торговый комплекс "На Окружной", не являющемся дилером ОАО "МегаФон", позволяющие пользоваться услугами подвижной радиосвязи после внесения первого платежа в течение 10 дней без заключения договора, признаны нарушающими часть 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, статью 44 Закона N 126-ФЗ, пункты 15 - 20 Правил оказания услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ N 328, пункты 12, 14 Правил взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства РФ N 538.

В этом решении констатировано, что действия ОАО "МегаФон" направлены на получение преимуществ по отношению к конкурентам, работающим на рынке того же товара, "в связи с облегченной процедурой предоставления в пользование SIM-карт" (тем самым общество может увеличить свою клиентскую базу). Эти действия расценены как противоречащие обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности и справедливости и способные причинить убытки хозяйствующему субъекту - конкуренту. В частности, в решении отражено: поскольку действия общества противоречат действующему законодательству, они рассматриваются комиссией управления как форма совершения недобросовестной конкуренции.

Комиссия управления также решила выдать обществу предписание о прекращении недобросовестной конкуренции и передать материалы дела должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о привлечении лиц, виновных в нарушении антимонопольного законодательства, к административной ответственности (пункты 2 и 3 решения).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд. При этом заявитель не отрицает установленные управлением факты изготовления и реализации (через ЗАО "Торговый комплекс "На Окружной") 20 комплектов, включающих в себя тарифный план "Сказка", предактивированную SIM-карту, справочник абонента и 100 нетарифицируемых минут вызовов в подарок. Однако общество оспаривает квалификацию его действий применительно к части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ, указывая, помимо прочего, на то, что его действия соответствуют действиям конкурентов на рынке услуг подвижной связи и не предоставляют ему никаких преимуществ.

Суды двух инстанций удовлетворили заявление общества, указав на отсутствие у управления правовых и фактических оснований для признания заявителя нарушившим часть 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ (совершившим акт недобросовестной конкуренции).

Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения. Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств, в их совокупности и взаимной связи, а равно с учетом достоверности отдельных средств доказывания (часть 5 статьи 200, части 1 - 5 статьи 71 АПК РФ).

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно положениям статьи 4 Закона N 135-ФЗ для соответствующего правового регулирования значимы, в частности, следующие правовые дефиниции: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункты 1, 3, 4, 7, 9).

В силу требований статьи 14 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию. Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Согласно положениям статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20.03.1883) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

По смыслу приведенных нормативных положений актом недобросовестной конкуренции могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом противоправный характер действий подлежит восприятию во взаимной связи с другими обстоятельствами, в том числе с определенной содержательной направленностью негативных действий лица по отношению к своим конкурентам и их действительным либо возможным результатом, отрицательно сказывающимся на деятельности последних. В связи с этим опасными для целей правового регулирования являются любые действия хозяйствующего субъекта, но совершенные на определенном товарном рынке, в условиях определенной конкурентной среды (при определенных продуктовых и географических границах, в значимый период времени). Вместе с тем такие действия должны противоречить определенным принципам права и быть ощутимыми с точки зрения эффективности функционирования данного товарного рынка.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По настоящему делу суды правомерно исходили из того, что согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие одновременно следующих условий: 1) совершение любых действий хозяйствующими субъектами (группой лиц), которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 2) эти действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; 3) действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Как обоснованно указали суды, из текста оспариваемого решения следует, что к таким действиям управлением отнесены действия по введению с 01.10.2009 на территории региона нового тарифного плана "Сказка", стартовые комплекты которого позволяли пользоваться услугами подвижной радиосвязи после первого платежа в течение 10 дней без заключения договора. Доказательств, которые бы подтверждали факт введения обществом тарифного плана, позволяющего пользоваться услугами связи без заключения договора, материалы дела не содержат, данное обстоятельство управлением не доказано. Соответствующий тарифный план в материалах антимонопольного дела отсутствовал и не исследовался управлением. В условиях представленного обществом тарифного плана "Сказка" (том дела II, лист 81) отсутствует указание как на возможность пользоваться услугами подвижной радиосвязи в течение 10 дней без заключения договора, так и на 100 нетарифицируемых минут вызовов в подарок. Кроме того, в самом тарифном плане указано, что он действует на территории Архангельской области и Ненецкого автономного округа, тарифы действительны с 01.07.2009, тарифный план действует как приложение N 1 к договору об оказании услуг связи.

Действия общества, связанные с предложением к продаже 20 спорных стартовых комплектов на всей территории Архангельской области, с учетом объемов подключений абонентов в географических границах товарного рынка как самого общества, так и его конкурентов, сведения о которых представлены обществом, правомерно восприняты судебными инстанциями как не способные повлиять на состояние конкуренции на рассматриваемом товарном рынке и не имеющие направленности на получение преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности. Доказательств иного управление не представило.

Судами установлено, что из 20 спорных комплектов продано всего 8, из которых потребителями приобретено всего 4. В том же торговом центре стандартным способом (то есть с заключением письменных договоров с абонентами) обществом реализовано 53 комплекта в период с 01.10.2009 по 31.10.2009 и 76 комплектов в период с 01.11.2009 по 30.11.2009 (копия запроса общества в адрес ООО "Евросеть СПб" и ответ ООО "Евросеть СПб" от 13.01.2010 (том дела II; листы 82 - 83).

В отсутствие должного анализа соответствующего товарного рынка, доказательств, подтверждающих значимую привлекательность спорных комплектов, суды правомерно сделали вывод о том, что управлением не обоснован довод о получении обществом преимущества на соответствующем товарном рынке, которое является необходимым условием для квалификации действий заявителя как акта недобросовестной конкуренции.

Оснований для изменения либо отмены обжалуемых судебных актов не имеется (статья 288 АПК РФ).

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 26.04.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 по делу N А05-1982/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.О. Подвальный

Судьи

А.В. Асмыкович

Л.А.Самсонова