Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 декабря 2010 г. N Ф07-10915/2010 по делу N А42-11374/2009 Налоговым органом доказано, что заявитель в проверенном периоде осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания, при этом арендуемая часть площади зала обслуживания посетителей составляла более 150 кв.м., соответственно, у Инспекции имелись законные основания для доначисления предпринимателю налога, пеней и привлечения его к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 3 декабря 2010 г. N Ф07-10915/2010 по делу N А42-11374/2009

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 сентября 2010 г. N Ф07-10915/2010 по делу N А42-11374/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Дмитриева В.В., судей Корабухиной Л.В., Кузнецовой Н.Г.,

при участии от Инспекции Федеральной налоговой службы по Печенгскому району Мурманской области Горбуновой Л.С. (доверенность от 13.01.2010 N 03-19/00065),

рассмотрев 30.11.2010 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Тедеева Павла Александровича на решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.03.2010 (судья Спичак Т.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010 (судьи Протас Н.И., Дмитриева И.А., Згурская М.Л.) по делу N А42-11374/2009,

установил:

Индивидуальный предприниматель Тедеев Павел Александрович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Печенгскому району Мурманской области (далее - Инспекция) от 30.09.2009 N 10741 в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за II, III, IV кварталы 2008 года и начисления по нему пеней.

Решением Арбитражного суда Мурманской области от 24.03.2010, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе заявитель, ссылаясь на нарушение судами норм процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение и постановление судов, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Предпринимателя.

По мнению подателя жалобы, выводы судов по существу дела не основаны на исследованных в суде документах и не соответствуют Кодексу, поскольку протокол осмотра помещения от 07.09.2009 не соответствует требованиям статьи 92 НК РФ, то есть является недопустимым доказательством и не отражает организацию общественного питания заявителем в проверенном периоде (2008 год). Кроме того, показания свидетелей, принятые судами, не подтверждают и не доказывают факт осуществления деятельности Предпринимателем в 2008 году ни в части размера зала обслуживания посетителей, ни в части наличия договоров субаренды, ни иные существенные обстоятельства дела.

Вместе с тем, как указал заявитель, суды в нарушение статьи 346.27 НК РФ проигнорировали правоустанавливающие документы, которые полностью подтверждают позицию налогоплательщика, такие, как договор аренды нежилых помещений от 01.04.2008, в котором вообще не упоминается площадь, равная 217,7 кв.м, указанная в оспариваемом решении Инспекции.

Тедеев П.А. указывает на неправомерное нерассмотрение апелляционным судом ходатайства об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки и неотражение заявления этого ходатайства в постановлении.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель налогового органа отклонил доводы кассационной жалобы.

Предприниматель, надлежащим образом извещенный о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в пределах доводов жалобы.

Как видно из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения Предпринимателем законодательства о налогах и сборах по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

В ходе проведенной проверки налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем в 2008 году необоснованно применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в отношении осуществляемой им деятельности по оказанию услуг общественного питания.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 08.09.2009 N 35 и принято оспариваемое решение от 30.09.2009 N 10741 о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности, оставленное без изменения решением вышестоящего налогового органа от 20.11.2009 N 732. Названным решением Инспекции заявителю предложено уплатить доначисленные налоги с соответствующими пенями и штрафом.

Тедеев П.А. не согласился с выводами налогового органа и частично оспорил его решение в арбитражный суд.

Суды отказали в удовлетворении заявленных требований, при этом правомерно исходили из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с положениями подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ и пункта 2 решения Печенгской районной Думы от 20.09.2005 N 200 "О ЕНВД для отдельных видов деятельности" система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания (за исключением оказания услуг общественного питания учреждениями образования, здравоохранения и социального обеспечения) с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей главы 26.3 Кодекса оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Согласно положениям статьи 346.27 НК РФ площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом в целях главы 26.3 Кодекса к таким документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

Как видно из материалов дела и установлено судами, Тедеев П.А. и открытое акционерное общество "Кольская горно-металлургическая компания" (далее - Компания) заключили договор аренды нежилых помещений от 01.04.2008. По условиям названного договора Предпринимателю в аренду передаются нежилые помещения производственного назначения общей площадью 757,1 кв.м, находящиеся в трехэтажном здании административно-бытового корпуса, расположенного по адресу: Мурманская область, Печенгский район, поселок Никель, для организации круглосуточного лечебно-профилактического питания работников Компании. Согласно приложенному к договору аренды плану помещения 3 этажа и экспликации площадь зала обслуживания посетителей составляет 217,7 кв.м (том дела 1, лист 134).

В этот же день Предприниматель заключил с индивидуальным предпринимателем Тедеевой В.С. договор субаренды недвижимого имущества от 01.04.2008, предметом и целью которого явилась передача в пользование нежилого помещения площадью 181,6 кв.м на 3 этаже указанного выше здания административно-бытового корпуса.

В 2008 году заявитель осуществлял в арендуемом помещении деятельность по оказанию услуг общественного питания и, учитывая, что площадь объекта организации общественного питания, занимаемого им с учетом договора субаренды, составила не более 150 кв.м (а именно 36,11 кв.м), применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания.

Инспекция в порядке статей 89, 91 и 92 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки провела 07.09.2009 осмотр с применением фотосъемки арендуемого Тедеевым П.А. помещения в присутствии понятых и при участии представителя заявителя и в соответствии с требованиями Кодекса составила соответствующий протокол с приложением фотографических снимков.

Названный документ исследован судами и признан ими допустимым доказательством, поскольку в нем присутствуют сведения о должностном лице, проводившем осмотр, имеется указание на время окончания осмотра, присутствуют идентифицирующие признаки осмотренного помещения. В связи с этим доводы жалобы в отношении дефектов названного протокола отклоняются, поскольку опровергаются материалами дела.

Признав недопустимыми доказательствами протоколы допросов свидетелей Игнатова А.А., Промзиковой Т.В., Пожовиной О.В., Грошева А.А., Клименко С.В., Казакова А.В., Михальчук В.В., составленные в ходе проведения проверки, в связи с нарушением требований статьи 90 НК РФ, суд первой инстанции опросил в судебном заседании 22.03.2010 рабочих плавильного цеха Компании, в течение многих лет постоянно посещавших столовую: Иванова Ю.В., Ельцова Г.А., Обадина А.В., а также в судебном заседании 27.02.2010 по ходатайству заявителя опросил Пожовину О.В. (том дела 2, листы 52-53, 25-26).

Суд кассационной инстанции отклоняет как бездоказательные доводы заявителя о выводах судов, не соответствующих показаниям свидетелей, опрошенных в ходе судебного заседания в суде первой инстанции, поскольку показания свидетелей в совокупности не подтверждают осуществление Предпринимателем деятельности на площади 36,11 кв.м за перегородкой, а также проведение ремонта на отданной в субаренду площади столовой.

При этом судами установлено, что договор субаренды не содержит указания на то, какая часть зала обслуживания посетителей сдана в субаренду по договору от 01.04.2008. Кроме того документы по расчетам между Тедеевой В.С. и Тедеевым П.А., представленные в материалы дела, не подтверждают затраты Тедеевой В.С. на проведение ремонта помещения, полученного в субаренду (том дела 2, листы 13-22).

Таким образом, суды, исследовав протокол осмотра помещения столовой и показания свидетелей, пришли к правильному выводу об использовании Тедеевым П.А. всей площади зала обслуживания посетителей (столовой) для организации общественного питания и обслуживания посетителей.

Установив фактические обстоятельства дела и оценив, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ, в совокупности и взаимосвязи представленные сторонами в материалы дела доказательства, в том числе документы, характеризующие площадь объекта организации общественного питания, протоколы осмотра и показания свидетелей - работников Компании, суды сделали обоснованный вывод о неправомерном применении Предпринимателем системы ЕНВД в 2008 году в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания, поскольку для ее осуществления им использовалась вся площадь столовой, равная 217,7 кв.м.

Таким образом, налоговым органом доказано, что заявитель в проверенном периоде осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания, при этом арендуемая часть площади зала обслуживания посетителей составляла более 150 кв.м.

Доводы жалобы об игнорировании судами правоустанавливающих документов, в том числе договоров аренды и субаренды, проекта перепланировки 3 этажа арендуемого помещения, отклоняются как несостоятельные.

При таких обстоятельствах следует признать, что у Инспекции имелись законные основания для доначисления Предпринимателю налога, пеней и привлечения его к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа.

Доводы жалобы о нерассмотрении апелляционным судом ходатайства об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки и неотражении факта заявления этого ходатайства в постановлении отклоняются, поскольку материалами дела подтверждается, что названное ходатайство рассмотрено в судебном заседании и отклонено, о чем имеется запись в протоколе судебного заседания (том дела 2, оборот листа 84), а в постановлении указано о рассмотрении дела в отсутствие лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Неправильного применения судами норм материального и процессуального права не установлено. Доводы, изложенные Тедеевым П.А. в жалобе, не опровергают выводы судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 24.03.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.07.2010 по делу N А42-11374/2009 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Тедеева Павла Александровича - без удовлетворения.

Взыскать с предпринимателя Тедеева Павла Александровича в доход федерального бюджета 100 руб. государственной пошлины по кассационной жалобе.

Возвратить предпринимателю Тедееву Павлу Александровичу из федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины уплаченной по чеку-ордеру от 01.09.2010 в Управление Федерального казначейства по Мурманской области.

Председательствующий

В.В. Дмитриев

Судьи

Л.И. Корабухина

Н.Г. Кузнецова