Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 декабря 2010 г. N Ф07-11246/2010 по делу N А66-3405/2010 С учетом пропуска срока давности и того, что, исходя из этих обстоятельств, общество не может быть привлечено к административной ответственности, кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебного акта, которым отказано в привлечении общества к административной ответственности

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 8 декабря 2010 г. N Ф07-11246/2010 по делу N А66-3405/2010

ГАРАНТ:

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа 27 октября 2010 г. N Ф07-11246/2010 по делу N А66-3405/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Матлиной Е.О.,

судей Алешкевича О.А., Колесниковой С.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 06.05.2010 (судья Владимирова Г.А.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2010 (судьи Кудин А.Г., Мурахина Н.В., Потеева А.В.) по делу N А66-3405/2010,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 12 по Тверской области (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ТИРС" (далее - ООО "ТИРС") к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 06.05.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 09.07.2010 решение от 06.05.2010 изменено в части дополнения его абзацем, касающимся возвращения изъятых по протоколу от 10.03.2010 игровых автоматов в количестве 25 единиц.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм права, просит отменить судебные акты.

Привлеченные к участию в деле лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенной 10.03.2010 на основании поручения N 2 проверки соблюдения ООО "ТИРС" требований законодательства по организации и проведению азартных игр Инспекция установила, что по адресу: город Тверь, улица П.Савельевой, 33а, проводятся азартные игры с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения вне игорной зоны.

По данному факту составлены протоколы осмотра помещения, изъятия электронного оборудования от 10.03.2010, а также протокол от 12.04.2010 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Для решения вопроса о привлечении ООО "ТИРС" к административной ответственности Инспекция направила материалы проверки в арбитражный суд.

Суд отказал налоговому органу в удовлетворении заявленных им требований, сославшись на то, что вменяемое ООО "ТИРС" правонарушение не подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон. Азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (статья 4).

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами. Стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи, размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи помимо прочего должны включать размеры лотерейных ставок (статьи 3, 8).

Согласно представленной в материалы дела копии договора от 01.07.2009 N 86/07 общество с ограниченной ответственностью "АльЯнс Лото" (дилер) поручило ООО "ТИРС" проводить Всероссийскую стимулирующую лотерею с использованием фирменной символики, предоставленной организатором - обществом с ограниченной ответственностью "Нептун" (далее - ООО "Нептун"). Из уведомления о проведении Всероссийской стимулирующей лотереи, условий ее проведения следует, что ООО "Нептун" в период с 01.04.2009 по 31.03.2010 осуществляет проведение стимулирующей лотереи с целью стимулирования продажи товара (спичек под маркой "Нептун"). Для участия в розыгрыше приза необходимо приобрести продукцию, предъявить чек и стать участником лотереи. Розыгрыш призов осуществляется на электронном лототроне, определяющем победителя случайным методом. Организатором лотереи на каждый тираж создается тиражная комиссия, запускающая электронный лототрон, который с помощью генератора случайных чисел определяет розыгрыш призов и победителей. Победителю, приобретшему товар, для получения приза необходимо предъявить представителю организатора лотереи чек и назвать свой идентификационный номер, присвоенный организатором лотереи. После чего победителю выплачивается выигрыш согласно данным официальной таблицы, составленной тиражной комиссией. Результаты проведения тиража публикуются организатором лотереи в течение 10 дней со дня проведения розыгрыша каждого тиража в средствах массовой информации.

Между тем, как установлено судом по материалам дела, в проверяемом помещении находилось 25 электронных автомата (23 с признаками проведения игр), оплата услуги игры производилась через администратора зала посредством передачи ему денежных средств, после чего администратор устанавливал на игровом аппарате денежную сумму из расчета "1 кредит - 1 рубль". При выпадении в ходе игры выигрышной комбинации выигрыш можно получить у администратора, при этом принять участие в стимулирующей лотерее не предлагалось, а лотерейный билет за полученные от посетителя денежные средства не выдавался, какой-либо товар не предлагался.

Приведенные обстоятельства обоснованно расценены судом как осуществление ООО "ТИРС" деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов (в качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств администратору заведения; какой-либо товар или лотерейный билет не выдается; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом; невозможно заранее рассчитать размер призового фонда в связи с невозможностью точно определить количество лиц, участвующих в игре; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям. При этом игорные заведения могут быть открыты только в игорных зонах (часть 4 статьи 5), организация которых статьей 9 названного Закона определена в Алтайском, Приморском и Краснодарском крае, а также в Калининградской и Ростовской областях.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Таким образом, в связи с существующим запретом на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, такая деятельность вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Вместе с тем, в соответствии со статьей 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечение двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. При таком положении, с учетом попуска предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности (правонарушение обнаружено 10.03.2010) и того, что, исходя из этих обстоятельств, ООО "ТИРС" не может быть привлечено к административной ответственности, кассационная инстанция не находит оснований для отмены судебного акта, которым отказано в привлечении ООО "ТИРС" к административной ответственности.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2010 по делу N А66-3405/2010 оставить без изменения.

Председательствующий

Е.О. Матлина

Судьи

О.А. Алешкевич

С.Г. Колесникова