Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19 января 2011 г. N Ф07-12273/2010 по делу N А05-5112/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе

председательствующего Кирейковой Г.Г.,

судей Кравченко Т.В., Старченковой В.В.,

при участии от открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" Разживина А.Г. (доверенность от 31.12.2010 N 001юр/202-11),

рассмотрев 17.01.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу N А05-5112/2010 (судьи Моисеева И.Н., Елагина О.К., Федосеева О.К.),

установил:

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - Компания) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к товариществу собственников жилья "Тимме, 2" (далее - Товарищество) о взыскании 1 881 619 руб. 41 коп. задолженности по договору на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде от 01.08.2006 N 1751 (далее - договор N 1751) за период с 01.02.2010 по 31.03.2010 (с учетом увеличения размера исковых требований).

Решением суда от 19.07.2010 (судья Куницына Л.Л.) исковые требования Компании удовлетворены в полном объеме.

Постановлением апелляционной инстанции от 27.09.2010 решение изменено, с Товарищества в пользу Компании взыскано 1 412 411 руб. 83 коп. долга. В остальной части иска отказано.

В кассационной жалобе Компания, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции. Податель жалобы указывает, что исключение из суммы долга 469 207 руб. 58 коп. налога на добавленную стоимость (далее - НДС) противоречит статьям 143, 146, 149, 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), письму Министерства финансов Российской Федерации от 23.12.2009 N 03-07-15/169 "О порядке применения норм Федерального закона от 28.11.2009 N 287-ФЗ "О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" и постановлению Департамента по тарифам и ценам Архангельской области от 30.11.2009 N 67-э/6 (далее - Департамент).

В судебном заседании представитель Компании поддержал доводы жалобы.

Товарищество о времени и месте слушания дела извещено надлежащим образом, однако представители в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность постановления апелляционной инстанции проверена в кассационном порядке.

Кассационная инстанция считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Компания (энергоснабжающая организация) и Товарищество (абонент) заключили договор N 1751, по условиям которого энергоснабжающая организация отпускает абоненту тепловую энергию, а последний - принимает и оплачивает ее в объемах, в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

В соответствии с пунктом 4.1 договора N 1751 учет отпускаемой (потребляемой) тепловой энергии производится по приборам учета, установленным в соответствии с техническими условиями энергоснабжающей организации. Дополнительным соглашением N 1 к договору N 1751 стороны урегулировали взаимоотношения энергоснабжающей организации и абонента в области учета и расчетов по коммерческому узлу учета тепловой энергии.

Порядок расчета между сторонами согласован в разделе 5 договора. Расчеты за потребленную тепловую энергию производится по тарифам соответствующих групп потребителей, установленным действующим законодательством, решением Департамента.

В период с 01.02.2010 по 31.03.2010 Компания обеспечивала жилой дом Товарищества тепловой энергией, в связи с чем выставила счета-фактуры от 28.02.2010 N 2000/0022582 на сумму 1 627 280 руб. 50 коп. (с НДС) и от 31.03.2010 N 2000/015994 на 1 448 635 руб. 73 коп. (с НДС).

Товарищество оплатило счет-фактуру от 28.02.2010 N 2000/0022582 частично в сумме 594 296 руб. 82 коп., а по счету-фактуре от 31.03.2010 N 2000/015994 на 1 448 635 руб. 73 коп. расчетов не произвела.

Поскольку у абонента образовалось задолженность за потребленную тепловую энергию, Компания обратилась в суд с настоящим иском.

Возражая против иска в части увеличения стоимости тепловой энергии на 469 207 руб. 57 коп. НДС, Товарищество сослалось на подпункт 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ и разъяснения, содержащиеся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57 "О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов" (далее - Постановление ВАС N 57).

Суд первой инстанции признал расчет Компании обоснованным по праву и по размеру, в связи с чем удовлетворил исковые требования в полном размере. Отклоняя довод Товарищества об исключении из суммы долга НДС, суд первой инстанции руководствовался статьями 143, 146, 149, 170 НК РФ, а также исходил из того, что постановлением Департамента от 30.11.2009 N 67-э/6 для потребителей Компании установлен тариф в размере 1137 руб. 48 коп./Гкал без учета НДС.

Апелляционная инстанция не согласилась с выводами суда первой инстанции и исключила из предъявленной к взысканию суммы задолженности НДС. Ссылаясь на постановление ВАС N 57, апелляционный суд указал, что Товарищество не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов членов Товарищества. Соответствующие обязательства Товарищества перед организациями, непосредственно оказывающими услуги (выполняющими работы), не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами Товарищества, в связи с чем при реализации услуг по регулируемым ценам (тарифам) оно оплачивает такие услуги, предназначенные жильцам, по тарифам, утвержденным для населения, а не для юридических лиц. Таким образом, Товарищество, заключив договор N 1751, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах членов Товарищества. В связи с этим оно не представляет соответствующих налоговых деклараций и не исчисляет сумму НДС по операциям, связанным с обеспечением жилых помещений коммунальными услугами. В связи с этим истец неправомерно предъявил ему к оплате стоимость тепловой энергии, увеличенную на НДС.

Кассационная инстанция считает постановление апелляционной инстанции ошибочным.

В соответствии с пунктом 13 статьи 40 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) по государственным регулируемым ценам (тарифам), установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, для целей налогообложения принимаются указанные цены (тарифы).

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу подпункта 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций (подпункт дополнительно включен с 01.01.2010 года Федеральным законом от 28.11.2009 N 287-ФЗ).

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ предусмотрено, что суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения). В соответствии с пунктом 6 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) населению по розничным ценам (тарифам) соответствующая сумма налога включается в указанные цены (тарифы). При этом на ярлыках товаров и ценниках, выставляемых продавцами, а также на чеках и других выдаваемых покупателю документах сумма налога не выделяется.

Из материалов дела видно, что Компания исчислила сумму долга по тарифу (1137,48 руб./Гкал), установленному постановлением Департамента по тарифам и ценам Архангельской области от 30.11.2009 N 67-э/6 для категории "иные потребители". При этом в примечании к названному постановлению указано, что данный тариф облагается НДС.

Постановлением Департамента от 30.11.2009 N 67-э/15 "О тарифах на тепловую энергию, отпускаемую ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" населению Архангельской области" установлены и введены в действие с 01.12.2009 по 31.12.2009 тарифы на тепловую энергию, отпускаемую Компанией для населения города Архангельска на нужды отопления и горячего водоснабжения, в размере 1136 руб. 22 коп. (с учетом НДС), а для потребителей, приравненных к населению (к которым относится Товарищество), 962 руб. 89 коп. При этом указано, что этот тариф облагается НДС, с которым тариф для Товарищества составит 1136 руб. 22 коп.

Апелляционная инстанция указала, что постановлением Департамента от 30.11.2009 N 67-э/6 для указанных выше категорий потребителей с 01.01.2010 новые тарифы не установлены.

Однако апелляционным судом не учтено, что тариф, утвержденный постановлением Департамента N 67-э/15 для населения, действовал до 01.01.2010, а установление тарифов для группы потребителей "население" не предусмотрено формой Регламента рассмотрения дел об установлении тарифов и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и на услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 08.04.2005 N 130-э. В связи с этим в отношении населения с 01.01.2010 применяется тариф для группы "иные потребители", утвержденный без НДС.

При этом в силу пункта 15 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307) тарифом для населения, применяемым в расчетах между ресурсоснабжающей организацией и ответчиком, является утвержденный Департаментом тариф, увеличенный на НДС.

Положения подпункта 29 пункта 3 статьи 149 НК РФ касаются налоговых обязательств Товарищества по представлению деклараций по НДС, исчислению и уплате налога в бюджет. Для правоотношений ответчика с ресурсоснабжающей организацией, являющейся плательщиком НДС, эта норма не имеет правового значения.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает доводы жалобы Компании обоснованными, а вывод суда апелляционной инстанции о неправомерном начислении истцом НДС ошибочным. В связи с этим постановление апелляционного суда подлежит отмене.

Вместе с тем кассационная инстанция считает, что нет оснований и для оставления в силе решения суда первой инстанции ввиду следующего.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами местного самоуправления (в субъектах Российской Федерации - городах федерального значения Москве и Санкт-Петербурге - органом государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации), за исключением нормативов потребления коммунальных услуг по электроснабжению и газоснабжению, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

Из пункта 4 статьи 421 ГК РФ следует, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 8 Правил N 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить названным Правилам и иным правовым актам Российской Федерации.

В силу подпунктов "а" и "б" пункта 19 Правил N 307 при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за отопление и горячее водоснабжение определяется в соответствии с подпунктами 1 и 3 пункта 1 приложения N 2 к названным Правилам, которыми установлены формулы определения размера платы, предусматривающие применение такого показателя, как норматив потребления соответствующей коммунальной услуги.

Судами первой и апелляционной инстанций не установлено, имеется ли в доме прибор учета тепловой энергии и как Компанией определен объем поставленной Товариществу тепловой энергии в случае отсутствия прибора учета. В материалах дела нет документов, свидетельствующих о способе определения истцом количества тепловой энергии. Представитель Компании пояснил в судебном заседании кассационной инстанции, что прибор учета в доме отсутствует, в связи с чем объем тепловой энергии определялся на основании пункта 4.2 договора (по показаниям приборов учета на головном участке тепловых сетей Архангельской ТЭЦ пропорционально плановому теплопотреблению абонента) с применением Методики определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя России от 06.05.2000 N 105.

Между тем при отсутствии общедомовых средств измерения объем отпущенной тепловой энергии должен определяться ресурсоснабжающей организацией на основании нормативов потребления коммунальных ресурсов.

Это правило является императивным и подлежит применению независимо от того, имелись ли у сторон при рассмотрении дела возражения по порядку расчета объема потребленной тепловой энергии.

В данном случае суд не установил, каким образом Компанией определено количество поставленной в жилой дом тепловой энергии, и соответствует ли ее расчет положениям приведенных норм законодательства.

Апелляционная инстанция не исправила допущенных судом нарушений.

Поскольку суду кассационной инстанции полномочия по установлению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, истребованию и оценке доказательств, не оцененных судом первой инстанции, не предоставлены, решение суда первой инстанции также подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, проверить обоснованность размера задолженности исходя из положений Правил N 307, рассмотреть иные доводы и возражения участвующих в деле лиц, после чего принять судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права и распределить судебные расходы по делу.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 19.07.2010 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу N А05-5112/2010 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Архангельской области.

Председательствующий

Г.Г. Кирейкова

Судьи

Т.В. Кравченко

В.В. Старченкова