Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 24 января 2011 г. N Ф07-13845/2010 по делу N А42-2297/2008

ГАРАНТ:

См. также постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 сентября 2012 г. N Ф07-13845/10 по делу N А42-2297/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кирейковой Г.Г., судей Бычковой Е.Н., Старченковой В.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Коларегионэнергосбыт" и открытого акционерного общества "Кольская энергосбытовая компания" Недоборовского В.В. (доверенности от 01.01.2011 N КРЭС 11/02-02 и Э11/11-18), от открытого акционерного общества "Апатитыхлеб" Абрамовой Н.Н. (доверенность от 12.01.2011 N 599) и Манукяна В.А. (доверенность от 12.01.2011 N 598), от открытого акционерного общества "Единая энергосбытовая компания-Центр" Манукяна В.А. (доверенность от 11.02.2010 N 50),

рассмотрев 17.01.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Апатитыхлеб" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.04.2010 (судья Тарасов А.Е.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2010 (судьи Зотеева Л.В., Лопато И.Б., Савицкая И.Г.) по делу N А42-2297/2008,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Коларегионэнергосбыт" (далее - Гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с иском к открытому акционерному обществу "Апатитыхлеб" (далее - Общество) о взыскании 4 891 558 руб. 67 коп. задолженности за электрическую энергию за период с 06.08.2007 по 31.12.2008 на основании договора электроснабжения от 01.01.2007 N 169 (с учетом увеличения суммы иска).

К участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Кольская энергосбытовая компания" (далее - Компания), открытое акционерное общество "Единая энергосбытовая компания - Центр" (далее - ОАО "ЕЭСК-Центр") и муниципальное унитарное предприятие "Апатитыэнерго", замененное определением суда от 26.02.2010 на открытое акционерное общество "Апатитыэнерго" (далее - Сетевая компания) в связи с реорганизацией.

Решением суда от 07.04.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.09.2010, иск Гарантирующего поставщика удовлетворен.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции. По мнению подателя жалобы, судами сделан неправильный вывод о том, что потребитель не убедился в наличии у ОАО "ЕЭСК-Центр" договоров, обеспечивающих приобретение им электрической энергии в необходимом ответчику количестве. Ответчик считает, что вывод судов не соответствует обстоятельствам, установленным по делу N А42-4499/2008. Кроме того, Общество указывает на то, что судебными инстанциями неправильно применены нормы законодательства, регулирующего переход потребителя на обслуживание к энергосбытовой организации.

В отзывах Компания, Гарантирующий поставщик и Сетевая компания, ссылаясь на несостоятельность доводов жалобы, просят принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

В отзыве ОАО "ЕЭСК-Центр" поддержало доводы жалобы Общества.

В судебном заседании представители Общества и ОАО "ЕЭСК-Центр" поддержали доводы жалобы, а представитель Компании и Гарантирующего поставщика - доводы отзывов.

Сетевая компания о времени и месте слушания дела извещена надлежащим образом, однако представители в суд не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность принятых по делу судебных актов проверена в кассационном порядке.

Кассационная инстанция считает, что жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, в соответствии с подпунктом 6 пункта 2 постановления Комитета по тарифному регулированию Мурманской области (далее - Комитет) от 23.10.2006 N 28/1 муниципальное унитарное предприятие "Апатитская энергосбытовая компания" признано гарантирующим поставщиком на основании подпункта "б" пункта 36 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), как лицо, которое в порядке правопреемства или на ином законном основании приобрело права и обязанности МУП "Апатитыэнерго" по договорам энергоснабжения потребителей Мурманской области, энергопринимающие устройства которых технологически присоединены к электрическим сетям, принадлежащим МУП "Апатитыэнерго" на праве собственности или ином законном основании, в границах балансовой принадлежности указанных электрических сетей. С 06.07.2007 гарантирующим поставщиком в указанной зоне деятельности стал истец (пункт 1 постановления Комитета от 05.07.2007 N 19/12).

Между МУП "Апатитская энергосбытовая компания" (прежний гарантирующий поставщик) и Обществом (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2007 N 169, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу и обеспечить передачу электрической энергии потребителю, а последний - принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги в порядке, количестве (объеме) и сроки, предусмотренные договором.

Срок действия договора сторонами определен с 01.01.2007 по 31.12.2007 с условием его пролонгации на следующий календарный год в соответствии с пунктом 10.1 договора.

МУП "Апатитская энергосбытовая компания" письмом от 17.07.2007 уведомило Общество о смене гарантирующего поставщика и передаче новому гарантирующему поставщику прав и обязанностей по договору от 01.01.2007 N 169.

Письмом от 03.08.2007 Общество известило прежнего и нового гарантирующих поставщиков о переходе на обслуживание к ОАО "ЕЭСК-Центр" с 06.08.2007 в связи с заключением договора электроснабжения и об отказе продолжать отношения по поставке электрической энергии по договору от 01.01.2007 N 169.

Общество (потребитель) и ОАО "ЕЭСК-Центр" (энергосбытовая организация) 06.08.2007 заключили договор энергоснабжения N 503-2-ЕЭСК, по условиям которого энергосбытовая организация обязалась поставить потребителю электроэнергию и обеспечить ее передачу в соответствии с заключенным в интересах Общества с электросетевой организацией договором на оказание услуг по передаче электрической энергии, а покупатель - принять и оплатить электрическую энергию в порядке, количестве и сроки, предусмотренные договором.

В письме от 19.02.2008 Гарантирующий поставщик сообщил Обществу, что считает договор от 01.01.2007 N 169 действующим, и направил счет-фактуру от 09.02.2008 N 2-169 на оплату потребленной последним электрической энергии (по данным приборов учета).

Поскольку Общество отказалось от оплаты электрической энергии со ссылкой на заключение договора с ОАО "ЕЭСК-Центр" и произведенной ему оплатой за этот период, Гарантирующий поставщик обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции посчитал, что между Гарантирующим поставщиком и Обществом имеются фактические правоотношения по поставке электрической энергии, которая получена и подлежит оплате ответчиком. Суд указал, что уведомлением от 03.08.2007 не подтверждается прекращение отношений по договору от 01.01.2007 N 169, поскольку "фактически ответчик продолжил потреблять электрическую энергию". Суд первой инстанции сделал вывод о том, что условия перехода потребителя к энергосбытовой организации, предусмотренные пунктами 76, 83-85 Правил N 530, Обществом и ОАО "ЕЭСК-Центр" не соблюдены; договор между ними от 06.08.2007 не исполнялся; электрическая энергия, приобретаемая ОАО "ЕЭСК-Центр" у Компании на оптовом рынке на основании договора от 31.12.2006 N 71, ответчику Сетевой компанией не поставлялась и не передавалась.

Апелляционная инстанция согласилась с выводами суда первой инстанции и дополнительно указала, что судебными актами по делу N А42-3274/2008 подтверждается то обстоятельство, что ОАО "ЕЭСК-Центр" не доказало своего права на распоряжение электрической энергией в сетях Сетевой компании. Апелляционный суд сослался на имеющиеся в деле доказательства поставки Компанией Гарантирующему поставщику электрической энергии в объеме, необходимом для снабжения потребителей, присоединенных к сетям Сетевой компании, на территории, где истец является гарантирующим поставщиком (платежные документы между Компанией и истцом, договор передачи электрической энергии между последним и Сетевой компанией). Доводы Общества о заключении договора энергоснабжения с ОАО "ЕЭСК-Центр" апелляционным судом отклонены, поскольку договор передачи электрической энергии между ОАО "ЕЭСК-Центр" и Сетевой компанией отсутствует.

Кассационная инстанция считает судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 3 этой статьи в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.

Пунктом 76 Правил N 530 определено, что в договоре энергоснабжения (договоре купли-продажи (поставки) электрической энергии) с гарантирующим поставщиком должно предусматриваться право покупателя, не имеющего перед гарантирующим поставщиком признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности по оплате, заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией (далее - переход на обслуживание к энергосбытовой организации).

При переходе на обслуживание к энергосбытовой организации покупатель обязан выполнить следующие условия:

обеспечить своими силами либо силами энергосбытовой организации, с которой потребитель намеревается заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии), раздельный учет объемов потребления электрической энергии данным потребителем и любыми прочими потребителями, обслуживаемыми данным гарантирующим поставщиком (энергоснабжающей организацией), в соответствии с разделом XII Правил N 530;

возместить убытки гарантирующего поставщика в размере разницы между его необходимой валовой выручкой, рассчитанной на период с даты расторжения договора до окончания текущего периода регулирования тарифов с учетом снижения затрат, связанных с обслуживанием такого потребителя, и выручкой гарантирующего поставщика от продажи электрической энергии в течение указанного периода без учета такого потребителя по установленным тарифам, но не выше суммы, необходимой для компенсации соответствующей части экономически обоснованных расходов гарантирующего поставщика по поставке электрической энергии населению и иным категориям потребителей, которые не учтены в тарифах, установленных для этих категорий потребителей.

В случае если покупатель электрической энергии заключил договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией в отношении всего объема электрической энергии, предусмотренного договором с гарантирующим поставщиком, обязательства по договору с гарантирующим поставщиком считаются прекращенными в связи с невозможностью исполнения с даты вступления в силу указанного договора с энергосбытовой организацией.

В данном случае Общество заключило договор с ОАО "ЕЭСК-Центр" от 06.08.2007 в отношении всего объема электрической энергии, предусмотренного договором от 01.01.2007 N 169.

В соответствии с пунктом 83 Правил N 530 при переходе на обслуживание к энергосбытовой организации лица, приобретающего электрическую энергию у гарантирующего поставщика (иной энергосбытовой организации), такая энергосбытовая организация урегулирует отношения по купле-продаже электрической энергии с соответствующим гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с условием поставки с даты вступления в силу договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) энергосбытовой организации с таким лицом до даты начала покупки ею электрической энергии в соответствующих точках (группах точек) поставки на оптовом рынке или по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии на розничном рынке с иной энергосбытовой организацией или производителем (поставщиком) электрической энергии. При этом лицо, реализующее право перехода на обслуживание к энергосбытовой организации, несет риск выбора недобросовестного поставщика электрической энергии и отвечает перед третьими лицами за убытки, возникшие у них в связи с таким выбором, с учетом положений названного пункта.

Пунктом 84 Правил N 530 установлены дополнительные требования к лицам, переходящим на обслуживание к энергосбытовой организации, в целях недопущения нарушения прав и законных интересов сетевой организации и иных участников отношений, связанных с обращением электрической энергии на розничном рынке. Согласно названному пункту такое лицо должно удостовериться в наличии у энергосбытовой организации права на распоряжение электрической энергией, которое подтверждается в том числе:

а) наличием у энергосбытовой организации заключенных договоров, обеспечивающих приобретение электрической энергии на оптовом рынке в соответствующих точках (группах точек) поставки;

б) наличием у энергосбытовой организации соответствующего договора с производителем (поставщиком) электрической энергии, заключенного на розничном рынке в соответствии с требованиями раздела X названных Правил;

в) наличием у энергосбытовой организации заключенного с иной энергосбытовой организацией (гарантирующим поставщиком) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии, предусматривающего условие поставки, указанное в пункте 83 Правил N 530.

Таким образом, покупатель должен удостовериться, что у энергосбытовой организации имеется один из перечисленных в пункте 84 Правил N 530 договоров, подтверждающих право покупки электрической энергии.

В силу пункта 85 Правил N 530 право энергосбытовой организации на распоряжение электрической энергией считается подтвержденным, если указанные в пункте 84 названных Правил договоры (в части покупки электрической энергии в соответствующих точках (группах точек) поставки) вступают в силу и начинают исполняться не позднее даты, с которой энергосбытовая организация приступает к исполнению обязательств по продаже электрической энергии соответствующему покупателю.

В случае если покупатель электрической энергии, перешедший на обслуживание к энергосбытовой организации, которая не имеет права на распоряжение соответствующей электрической энергией, не принял предусмотренные настоящим пунктом меры для подтверждения наличия у энергосбытовой организации этого права, такой покупатель несет предусмотренную Правилами N 530 и иными нормативными правовыми актами ответственность за потребление электрической энергии, осуществляемое без заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии).

Лицо, переходящее на обслуживание к энергосбытовой организации, вправе требовать у энергосбытовой организации документы, подтверждающие наличие у нее права на распоряжение электрической энергией, а также обратиться за подтверждением наличия у нее этого права к сетевой организации, которая вправе запросить соответствующие сведения у администратора торговой системы оптового рынка либо гарантирующего поставщика.

Названным пунктом также предусмотрены последствия непринятия покупателем предусмотренных пунктом 85 Правил N 530 мер для подтверждения наличия у энергосбытовой организации этого права на распоряжение соответствующей электрической энергией.

Таким образом, на момент перехода к энергосбытовой организации покупатель обязан:

- не иметь задолженности перед гарантирующим поставщиком;

- заключить договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией;

- удостовериться в наличии у энергосбытовой организации права на распоряжение электрической энергией.

Суд первой инстанции в решении не указал, какие условия перехода потребителя к энергосбытовой организации, предусмотренные пунктами 76, 83-85 Правил N 530, Обществом не соблюдены. Так, в материалах дела имеется акт сверки между МУП "Апатитская энергосбытовая компания" и ответчиком об отсутствии задолженности по состоянию на 17.08.2007, а также договор энергоснабжения от 06.08.2007, заключенный с ОАО "ЕЭСК-Центр". Доказательств предъявления Обществу требований о компенсации убытков, предусмотренных пунктом 76 Правил N 530, и их размере в деле нет. При рассмотрении дела истец на это не ссылался.

В отзывах и письменных возражениях по иску Общество указывало на то, что оно удостоверилось в наличии у ОАО "ЕЭСК-Центр" права на распоряжение электрической энергией. В материалы дела представлен договор энергоснабжения от 31.12.2006 N 71 между Компанией, приобретающей электрическую энергию на оптовом рынке, и ОАО "ЕЭСК - Центр" (покупатель). Дополнительным соглашением от 06.08.2007 N 3 к нему в приложения N 1, 3 и 4 к договору энергоснабжения от 31.12.2006 N 71 включены сведения о договорных величинах потребления электроэнергии потребителями, в том числе Обществом, объекты которых находятся в городе Апатиты.

Оценка этому договору и дополнительных соглашений к нему дана при рассмотрении дела N А42-4499/2008. В частности, из постановления Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.03.2010 по этому делу следует, что договор N 71 в части покупки ОАО "ЕЭСК-Центр" у Компании электрической энергии для обеспечения покупателей, расположенных в зоне деятельности Гарантирующего поставщика, не противоречит положениям действующего законодательства.

Из документов, представленных Компанией, следует, что она до марта 2008 года учитывала объемы поставки электрической энергии Обществу в общих объемах, переданных ОАО "ЕЭСК-Центр" по договору N 71, и получала с последнего плату за эту электрическую энергию. Оплаченные суммы возвращены Компанией в ноябре 2008 года.

Таким образом, в деле имеются доказательства в подтверждение поставки электрической энергии по договору от 06.08.2007, которым судами первой и апелляционной инстанций оценка не дана.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что договор от 06.08.2007 между Обществом и ОАО "ЕЭСК-Центр" не исполнялся, фактически основан на отсутствии договора передачи электрической энергии между ОАО "ЕЭСК-Центр" и Сетевой компанией.

При этом апелляционная инстанция указала на то, что судебными актами по делу N А42-3274/2008 подтверждается то обстоятельство, что ОАО "ЕЭСК-Центр" не подтвердило своего права на распоряжение электрической энергией в сетях Сетевой компании. Между тем из судебных актов по указанному делу такой вывод не следует. Единственным основанием к отказу в удовлетворении иска ОАО "ЕЭСК-Центр" к правопреемнику Сетевой компании о признании права истца на заключение договора оказания услуг по передаче электрической энергии по сетям ответчика в интересах потребителя (Общества) в период с 06.08.2007 по 31.12.2008 явилось то обстоятельство, что законом не предусмотрен такой способ защиты нарушенного права при уклонении обязанной стороны от заключения публичного договора, как признание права на заключение этого договора. Суды апелляционной и кассационной инстанций указали, что с учетом изменения ОАО "ЕЭСК-Центр" предмета иска им избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права, не соответствующий взаимоотношениям сторон и обстоятельствам, положенным истцом в качестве оснований иска. Выводы суда первой инстанции о правомерном отказе Сетевой компании в заключении с ОАО "ЕЭСК-Центр" договора оказания услуг по передаче электрической энергии не поддержаны судами апелляционной и кассационной инстанций и не могут быть приняты во внимание при рассмотрении судами других дел с участием тех же лиц.

Поскольку вопрос о законности отказа Сетевой компании в заключении с ОАО "ЕЭСК-Центр" названного договора является существенным и влияет на выводы о наличии (отсутствии) реального исполнения договоров энергоснабжения от 31.12.2006 N 71 и от 06.08.2007 N 503-2-ЕЭСК, в рамках настоящего дела судам следовало оценить, имелись ли у Сетевой компании основания к отказу в заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО "ЕЭСК-Центр" применительно к положениям пункта 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, а также Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает принятые по делу судебные акты подлежащими отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное; проверить обоснованность отказа Сетевой компании в заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии Обществу с ОАО "ЕЭСК-Центр", исходя из того, что негативные последствия незаконного отказа не могут быть возложены на Общество и ОАО "ЕЭСК-Центр"; с учетом этого установить, исполнялся ли договор энергоснабжения от 06.08.2007 между Обществом и ОАО "ЕЭСК-Центр", а также оценить другие имеющиеся в деле доказательства и доводы участвующих в деле лиц, после чего принять решение с соблюдением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 07.04.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2010 по делу N А42-2297/2008 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Мурманской области.

Председательствующий

Г.Г. Кирейкова

Судьи

Е.Н. Бычкова

В.В. Старченкова