Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 июля 2011 г. N Ф03-2775/11 по делу N А51-12309/2010

г. Хабаровск

13 июля 2011 г.

N Ф03-2775/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Н.В. Меркуловой

Судей: Е.В. Зимина, Г.В. Котиковой

при участии

от индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича - Бучасов А.П., представитель по доверенности от 28.06.2011 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю - Мельникова Е.Б., представитель по доверенности N 02-21/00032 от 11.01.2011;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю

на решение от 07.12.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011

по делу N А51-12309/2010 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Гарбуз В.Ю., в суде апелляционной инстанции судьи: Солохина Т.А., Симонова Г.А., Грачева Г.М.

по заявлению индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю

о признании незаконным решения

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 1531 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Антипьев В.Б.) (ОГРНИП 304250934100111, 692864, г. Партизанск, ул. Ленинская, 31-22) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России N 8 по Приморскому краю) (692864, Приморский край, г. Партизанск, ул. Ленинская, 8Б) от 06.05.2010 N 01-20/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявленное требование обоснованно статьей 109, пунктами 1, 2 статьи 119, пунктами 5, 14 статьи 101, статьей 346.27, пунктом 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и мотивированно отсутствием у налогового органа правовых оснований для доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД), неправильным определением суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), размера штрафа по пункту 1 статьи 119 НК РФ, а также наличием существенных нарушений порядка проведения выездной налоговой проверки.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010 требование предпринимателя удовлетворено: оспариваемое решение от 06.05.2010 N 01-20/14 признано недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 1 471 511 руб., пеней на него в сумме 142 484 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 294 302 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., пеней на него в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 391 615 руб.; единого социального налога (далее - ЕСН), зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 243 447 рублей, пеней на него в сумме 24 723 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 48 689 рублей; ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в сумме 3 932 руб., пеней на него в сумме 676 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 786 руб.; ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в сумме 4 853 руб., пеней на него в сумме 902 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 970 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 решение суда первой инстанции от 07.12.2010 изменено в части: признано недействительным решение налогового органа от 06.05.2010 N 01-20/14 в части доначисления НДФЛ в сумме 1 341 784 руб., пеней на него в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 268 357 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., пеней на него в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., пеней на него в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 42 128 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Законность принятых судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе налогового органа, указавшего на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела. В обоснование доводов кассационной жалобы инспекцией указано на то, что арендованное предпринимателем помещение, используемое только для расчетов с покупателями, является офисным, находится в объекте, непредназначенном для торговли, которое в соответствии с положениями главы 26.3 НК РФ не может быть признано объектом стационарной торговой сети.

Доводы кассационной жалобы поддержаны представителем инспекции в полном объеме. Представитель предпринимателя, ссылаясь на их несостоятельность, просил решение суда, а также постановление суда апелляционной инстанции, изменившее судебный акт арбитражного суда в части неоспоренной налогоплательщиком, оставить без изменения как законные и обоснованные.

Исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, выслушав представителей инспекции и предпринимателя, суд кассационной инстанции, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, считает, что судебные акты в обжалуемой части подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, решением инспекции от 06.05.2010 N 01-20/14, вынесенным по результатам выездной налоговой проверки, предпринимателю доначислен НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 1 515 935 руб., исчислены пени в сумме 148 201 руб., назначен штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 391 615 руб., НДФЛ как налоговому агенту за 2007, 2008 годы в сумме 2 055 руб., 546 руб., пени в сумме 1 152 руб., штраф по статье 123 НК РФ в сумме 520 руб.; ЕНВД за 2006, 2007 годы в сумме 5 148 руб., пени в сумме 2 024 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 754 руб.; НДС за 2008 год в сумме 1 958 073 руб., пени в сумме 381 540 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН в Федеральный бюджет за 2007, 2008 годы в сумме 244 717 руб., пени в сумме 25 030 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 8 943 руб., ЕСН в ФФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 4 167 руб., пени в сумме 735 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 833 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 5 041 руб., пени в сумме 949 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 1 008 руб. В общей сумме всего доначислено 6 441 156 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю решение налогового органа изменено путем отмены в его резолютивной части необоснованно начисленных платежей: НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 44 424 руб., соответствующие ему пени и штраф; ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет за 2007 год в сумме 1 270 руб., соответствующие ему пени и штраф; ЕСН, зачисляемый в ФФОМС за 2007 год в сумме 235 руб., соответствующие ему пени и штраф; ЕСН, зачисляемый в ТФОМС за 2007 год в сумме 188 руб., соответствующие ему пени и штраф.

В качестве основания для доначисления предпринимателю налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности в оспариваемых суммах инспекцией указано на неправомерное применение налогоплательщиком к виду деятельности розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования предпринимателя, установил, что здание 9, по ул. Дунайская, г. Партизанск, в котором предприниматель арендует помещение площадью 23.7 кв.м., является капитальным строением, подсоединенным к инженерным коммуникациям, в котором имеются кладовки, склады, выставочный зал, то есть помещения, предназначенные для ведения торговли. Данные обстоятельства позволили суду прийти к выводу об осуществлении налогоплательщиком розничной торговли в объекте стационарной торговой сети, не имеющем торгового зала. Судом указано на отсутствие в решении инспекции документального обоснования выводов налогового органа со ссылками на конкретные доказательства, а также на использование доказательств, полученных за рамками налоговой проверки.

Апелляционный суд, поддерживая выводы суда первой инстанции в полном объеме, изменил судебный акт в связи с тем, что признавая решение Межрайонной ИФНС России N 8 по Приморскому краю недействительным в полном объеме (с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю), суд первой инстанции не привел никаких доводов относительно нарушений, неоспоренных предпринимателем.

Вместе с тем, суды обеих инстанций, указав на отсутствие у инспекции правовых оснований для доначисления НДФЛ, ЕСН, НДС в оспариваемых суммах, не учли следующее.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

Согласно пункту 6 и 7 части 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", который вступил в законную силу 01.01.2008, к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не отнесена реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

Таким образом, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты (статья 346.27 НК РФ).

Учитывая вышеизложенное, одним из условий признания реализации товаров розничной торговли в качестве основания для применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление торговли с непосредственным использованием объекта стационарной торговли.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, для осуществления розничной торговли строительными материалами и другими товарами хозяйственно-бытового назначения предприниматель арендовал у общества с ограниченной ответственностью "Антей" (далее - ООО "Антей") на основании договора от 09.01.2008 помещение площадью 23.7 кв.м. по адресу г. Партизанск, ул. Дунайска,9.

Согласно протоколу осмотра здания, принадлежащего ООО "Антей" от 27.11.2009 N 55, протоколу осмотра арендуемого предпринимателем помещения от 27.11.2009 N 56, заявитель арендует помещение на втором этаже здания, в котором расположены бытовое помещение, гараж (ремонтный бокс), помещение котельной, выставочный зал с образцами товаров. В арендуемом предпринимателем помещении, имеющего табличку "Отдел продаж", находится офисная мебель, два компьютера, офисная техника, кассовый аппарат. В данном помещении производилась оплата товара. Отпуск товаров покупателям осуществлялся со склада и территории общества.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция, оценив условия ведения предпринимательской деятельности, установила, что арендуемое помещение использовалось предпринимателем лишь для расчетов с покупателями, демонстрация товара осуществлялась в выставочном зале ООО "Антей", исполнение договора розничной купли-продажи в части передачи товаров покупателям осуществлялось на складе общества.

Признавая доначисление налогов по общей системе налогообложения неправомерным, суды пришли к выводу о том, что здание, в котором предприниматель арендовал помещение, является объектом стационарной торговой сети, не имеющем торгового зала. Указанный вывод обоснован судами фактом осуществления ООО "Антей" в данном здании оптовой торговли, наличием выставочного зала, кабинетов директора, бухгалтера, бытовых помещений для приема пищи, кладовых помещений, складов, душевых кабинок, туалета.

Вместе с тем, судебные акты в нарушение пункта 4 части 2 статьи 170, пункта 12 части 23 статьи 271 АПК РФ не содержат указания на доказательства, отвечающие требованиям допустимости, исследование которых позволило судам установить изложенные выше обстоятельства.

Согласно техническому паспорту здание 9, расположенное по ул.Дунайская, в г. Партизанск, является цехом ремонта подъемных кранов, в котором находятся цеха, коридор, ремонтные боксы, подсобные помещения, кабинеты, туалеты, коридор. Договор аренды от 09.01.2008 содержит указание о предоставлении заявителю в аренду помещения, расположенного в здании гаража.

Установив признаки стационарности здания, судами не дана оценка, со ссылками на представленные в материалы дела доказательства, о наличии у данного здания признаков объекта, предназначенного для ведения торговли.

При названных обстоятельствах выводы судов о том, что арендуемое предпринимателем офисное помещение является объектом стационарной торговой сети, а деятельность по продаже строительных материалов, осуществляемая предпринимателем с использованием указанного объекта, относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 статьи 346.27 НК РФ определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, не могут быть признаны основанными на полном, объективном и правильном исследовании, имеющихся в деле доказательствах, и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Поскольку пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ), при этом арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ), учитывая, что судами допущено существенное нарушение норм процессуального права, что выразилось в неполном исследовании имеющихся в деле доказательств и неустановлении фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает кассационную жалобу налогового органа подлежащей удовлетворению, судебные акты в обжалуемой части отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду следует учесть правовую позицию, изложенную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2011 N 12364/10, дать оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам, с учетом установленных обстоятельств определить действительную налоговую обязанность налогоплательщика, оценить иные доводы предпринимателя, явившиеся основанием для обращения в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.12.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 по делу N А51-12309/2010 Арбитражного суда Приморского края в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю от 06.05.2010 N 01-20/14 о привлечении налогоплательщика индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 341 784 руб., пеней на него в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 268 357 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 1 958 073 руб., пеней на него в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 391 615 руб.; единого социального налога, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., пеней на него в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 42 128 руб. и взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Приморскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича судебных расходов в сумме 200 рублей отменить и направить дело в этой части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Меркулова

Судьи

Е.В. Зимин Г.В. Котикова