Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16 декабря 2011 г. N Ф03-6034/11 по делу N А51-1598/2011

г. Хабаровск

16 декабря 2011 г.

А51-1598/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: С.Е. Лобаря

Судей: С.Н. Новиковой, Л.Б. Шариповой

при участии:

от ООО "РосТранс-Приморье": Смирнов В.А. - адвокат, доверенность от 01.12.2010 N 3;

от ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций": Пухов Р.В. - представитель по доверенности от 01.06.2011 б/н

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций"

на решение от 01.08.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011

по делу N А51-1598/2011 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции - судья А.А.Лошакова, в суде апелляционной инстанции судьи: И.С.Чижиков, С.В.Шевченко, К.П.Засорин

по иску общества с ограниченной ответственностью "РосТранс-Приморье"

к обществу с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций"

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Департамент по транспорту администрации Приморского края, Департамент по тарифам администрации Приморского края

об урегулировании разногласий при заключении договора

Общество с ограниченной ответственностью "РосТранс-Приморье" (далее - ООО "РосТранс-Приморье"; ОГРН 1032502264409, адрес места нахождения: 69091, Приморский край, г. Владивосток, ул. Посьетская, д. 32) обратилось в Арбитражный суд Приморского края к обществу с ограниченной ответственностью "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (далее - ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций", общество; ОГРН 1082539002006, адрес места нахождения: 690039, г. Владивосток, ул. Русская, д. 2а) с иском об утверждении наименования договора, пунктов 1.1, 3.1, 3.3 договора от 29.11.2010 N 18 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородних и пригородных регулярных автобусных маршрутах (далее - договор) в редакции ООО "РосТранс-Приморье"; утверждении п. 2.1.3 договора в следующей редакции: "Производить текущую и предварительную продажу билетов на проезд пассажиров в кассах автовокзалов и автостанций или иных пунктах продажи билетов. Обеспечить ведение необходимой документации, связанной с продажей билетов"; пункты 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 договора исключить.

Определением от 07.07.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент по транспорту администрации Приморского края, Департамент по тарифам администрации Приморского края, Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Решением от 01.08.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 30.09.2011, пункты 2.1.3, 3.1 договора приняты в редакции истца, пункты 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.12, 2.2.16 договора исключены, пункты 1.1, 2.1.2, 3.3 договора изложены в новой редакции.

В кассационной жалобе ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" (с учетом дополнений) просит принятые по делу судебные акты изменить, пункты 2.1.5, 2.1.7, 3.1, 3.2 договора оставить в редакции общества, пункты 2.1.2, 2.1.3, 3.3 договора оставить в редакции решения от 14.04.2011 по делу N А51-15964/2010.

Оспаривая условия пункта 3.1 договора, заявитель жалобы указал, что предусмотренная данным пунктом договора в редакции ответчика ставка в размере 17% сложилась в течение длительного срока, согласована с Департаментом по тарифам Приморского края. Кроме того, обоснованность ее размера подтверждается аудиторскими заключениями, судебными актами, принятыми по делу N А51-12200/2008. Выразило сомнения в компетенции экспертного учреждения, эксперта, проводившего экспертизу в рамках настоящего дела, а также в обоснованности заключения экспертизы, заявитель жалобы указал на то, что ее результат не может являться относимым, допустимым доказательством.

Считает, что поскольку в пункте 2.1.7 договора отражена обязанность ответчика информировать водителей о погодных условиях и дорожной обстановке на маршрутах следования, этот пункт может быть включен в договор, равно как и пункт 2.1.5 договора.

Полагает, что основания для установления судом пятидневного срока на перечисление денежных средств обществом автопредприятию (пункт 3.3 договора) в оспариваемых судебных актах не содержатся.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "РосТранс-Приморье", УФАС по Приморскому краю, выражая несогласие с изложенными в ней доводами, просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Департамент по транспорту администрации Приморского края и Департамент по тарифам администрации Приморского края представили свои пояснения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель сторон поддержали доводы, изложенные соответственно в кассационной жалобе и отзыве на нее, дав суду соответствующие пояснения. От УФАС по Приморскому краю, Департамента промышленности и транспорта Приморского края поступили ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствии их представителей.

Другие лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не может служить препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие их представителей.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, с учетом доводов кассационной жалобы, возражений на нее, выступлений в судебном заседании представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа не установил предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены.

Судом установлено, что ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" направило ООО "РосТранс-Приморье" договор от 29.11.2010 N 18 на оказание и выполнение услуг по организации и обеспечению перевозки пассажиров на междугородных и пригородных маршрутах на 2011 год.

Не согласившись с предложенными ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" редакциями наименования договора, преамбулы, положений пунктов 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.1.11, 2.2.12, 2.1.14, 2.2.16, 3.1, 3.2, 3.3 договора, истец направил ответчику протокол разногласий от 10.12.2010. Ответчик в свою очередь направил истцу протокол согласования от 20.12.2010 N 1.

Преамбула договора, а также пункты 2.1.11, 2.1.14, 3.2 договора согласованы сторонами в редакции истца, по поводу остальных условий (наименование договора, пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8, 2.2.16, 3.1, 3.3 договора) стороны не пришли к взаимному соглашению, что явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В силу пункта 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с Гражданским кодексом РФ или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Исходя из положений статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заключение спорного договора для ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" является обязательным, поскольку общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по обслуживанию пассажиров на автовокзалах и автостанциях на территории Приморского края с долей обслуживания для потребителей в размере более 50%.

Согласно части 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Включение в пункты 1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 договора контрольных функций ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" правомерно признано судами необоснованным, так как действующим законодательством и правовыми актами не установлено, что предусмотренные в указанных пунктах контрольные мероприятия подлежат обязательному включению в перечень оказываемых обществом услуг. Их выполнение возможно по согласованию сторонами договора, но не в обязательном порядке.

Вместе с тем, суды обеих инстанций правомерно не исключили из пункта 1.1 договора обязанность ответчика по осуществлению диспетчерского обслуживания, поскольку это противоречило бы приказу Минтранса РСФСР от 31.12.1981 N 200.

Условия об обязательном предоставлении ответчиком услуг по информированию водителей о погодных условиях и дорожной обстановке на маршрутах следования (пункт 2.1.7 договора) также исключены правомерно, поскольку не являются обязательными, влекут удорожание стоимости оказываемых ответчиком услуг, равно как и условия, предусмотренные пунктами 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8 договора.

В этой связи выводы судебных инстанций об исключении вышеуказанных пунктов из договора, а также об исключении из пункта 1.1 договора условия о возложении на ООО "Приморское объединение автовокзалов и автостанций" осуществления наблюдения за выполнением расписания движения автобусов и из пункта 2.1.2 договора - условия об осуществлении им контроля за соблюдением расписания движения автобусов являются правомерными, соответствующими статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пунктам 2.3.4, 5.2.5 Положению об обеспечении безопасности перевозок пассажиров автобусами, утвержденному Приказом Минтранса России от 08.01.1997 N 2.

Исключение из условий пункта 2.1.3 договора обязанности ответчика по продаже билетов на провоз багажа через перронных контролеров обоснованно, так как в соответствии с пунктом 65 Правил перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112 (далее - Привила перевозок), оформление багажной квитанции производится перевозчиком при сдаче пассажиром багажа.

Пункт 2.2.12 из условий договора также исключен правомерно, как неотносящийся к предмету договора.

Суд кассационной инстанции считает правильным вывод судебных инстанций об исключении из договора условия, запрещающего автопредприятию продажу билетов в салоне автобусов при наличии функционирующих касс по предварительной и текущей продаже проездных билетов и перронных контролеров (пункт 2.2.16 договора), как противоречащего пунктам 49, 50 Правил перевозок, поскольку фактически запрещает перевозчику формировать иные пункты продажи билетов.

С учетом исследования и оценки по правилам статьи 71 АПК РФ результатов экспертизы и изложенных в заключении экспертной комиссии выводов, арбитражные суды правомерно признали обоснованным пункт 3.1 договора в редакции истца, предусматривающим цену услуг ответчика в размере 12%.

При этом судами не приняты во внимание представленные ответчиком аудиторские заключения, поскольку они составлены в отношении комплекса услуг, без учета исключения из договора условий об услугах ответчика, влияющих на стоимость услуг.

Ссылка ответчика на согласование ставки в размере 17% с Департаментом по тарифам Приморского края также не может быть принята во внимание, так как согласно письменным пояснениям последнего при определении величины тарифов на междугородние маршруты затраты на содержание автовокзалов и автостанций внесены в состав общеэксплуатационных расходов перевозчика и составляли 17%.

Доказательств, подтверждающих экономическую обоснованность цены в размере 17 %, ответчик в материалы дела не представил.

Кроме того из пункта 3.1 договора судебными инстанциями обоснованно исключена оплата ответчику в размере 50% от суммы денежных средств, полученных от стоимости провоза багажа, так как данные услуги ответчик не оказывает.

Учитывая изложенное суд кассационной инстанции отклоняет доводы заявителя жалобы, связанные с оспариванием пункта 3.1 договора, как направленные на переоценку исследованных судебными инстанциями доказательств, которая в силу статьи 286 АПК РФ недопустима при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

Проанализировав условия пункта 3.3 договора в редакциях, предложенных обеими сторонами, суды обеих инстанций с учетом соблюдения баланса интересов сторон правильно определили условия данного пункта договора в следующей редакции: "Денежные средства Автопредприятия, полученные Обществом от продажи билетов на проезд пассажиров, за вычетом указанного в пункте 3.1 вознаграждения Общества, перечисляются Обществом на расчетный счет автопредприятия в срок не позднее пяти дней с момента получения указанных денежных средств Обществом".

Выводы судов соответствуют подлежащим применению нормам материального права и установленным фактическим обстоятельствам.

Доводы заявителя жалобы относительно возражений на заключение экспертизы, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку общество могло в силу статьи 87 АПК РФ обратиться с ходатайством о проведении повторной экспертизы

Подлежат отклонению судом кассационной инстанции доводы жалобы относительно компетенции экспертного учреждения, эксперта, проводившего экспертизу ввиду следующего.

Согласно части 1 статьи 83 АПК РФ экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

Доказательств, ставящих под сомнение выводы судебной экспертизы или квалификацию эксперта, заявителем не представлено.

Возражений относительно проведения экспертизы Государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Тихоокеанский государственный экономический университет", экспертами Житлухиной О.Г., Лемещенко Г.Л., Бережновым С.М. ответчиком в судебном заседании суда первой инстанции не заявлено.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 01.08.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делу N А51-1598/2011 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.Е. Лобарь

Судьи

С.Н. Новикова Л.Б. Шарипова