Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 декабря 2011 г. N Ф03-6268/11 по делу N А51-16727/2010

г. Хабаровск

27 декабря 2011 г.

А51-16727/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 декабря 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Л.А.Боликовой

Судей: Е.В.Зимина, Е.П.Филимоновой

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Каскад": Кузнецов А.Н. - представитель по доверенности от 22.11.2011 б/н, Коваль Н.В. - юрисконсульт по доверенности от 22.11.2011 б/н, Книжник Я.В. - директор, приказ от 03.12.2001;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю: Степанова М.А. - старший государственный налоговый инспектор отдела выездных проверок по доверенности от 03.06.2011 N 04-05/04668, Брикулина М.А. - заместитель начальника юридического отдела по доверенности от 24.01.2011;

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: Селиванова Т.В. - главный государственный налоговый инспектор правового отдела по доверенности от 17.01.2011 N 05-14/9;

рассмотрел кассационные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю

на решение от 29.06.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011

по делу N А51-16727/2010 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.В.Борисов, в суде апелляционной инстанции судьи: Т.А.Солохина, З.Д.Бац, А.В.Пяткова

По заявлению общества с ограниченной ответственностью "Каскад"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю

о признании недействительным решения

Общество с ограниченной ответственностью "Каскад" (далее - ООО "Каскад", общество) (ИНН 2501010003, ОГРН 1022500507314, 692342, Приморский край, Арсеньев г, Таежная ул, 2/13) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Приморскому краю (далее - Межрайонная ИФНС России N 4 по Приморскому краю, налоговый орган) от 18.08.2010 N11-05/5/03303дсп "О привлечении к налоговой ответственности", с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее - УФНС России по Приморскому краю, Управление) от 16.10.2010 N13-11/621.

В соответствии с определением Арбитражного суда Приморского края от 01.12.2010 по ходатайству заявителя, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю.

Решением суда первой инстанции от 29.06.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011, заявленные требования удовлетворены. Решение Межрайонной ИФНС N 4 по Приморскому краю от 18.08.2010 г.. N 11-05/5/03303дсп "О привлечении к налоговой ответственности" признано недействительным как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебные акты мотивированы тем, что налоговым органом не доказано, что приобретенные у ООО "Каскад" товары впоследствии использовались покупателями в целях их дальнейшей перепродажи, то есть не доказано осуществление оптовой торговли, в связи с чем общество правомерно воспользовалось правом применения системы налогообложения, предусматривающей уплату единого налога на вмененный доход.

При этом суды указали, что применение единого налога на вмененный доход возможно в случаях: если назначение и фактическое использование объекта - ведение розничной торговли - совпадают; если объект не предназначен, но фактически используется для торговли в розницу.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по кассационным жалобам Межрайонной ИФНС России N 4 по Приморскому краю и УФНС России по Приморскому краю, считающих, что судебные акты приняты с нарушением норм материального и норм процессуального права, в связи с чем просят решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

По мнению заявителей кассационных жалоб, в соответствии с представленной экспликацией данное здание не имеет торгового зала, по техническому паспорту назначение здания, расположенного по адресу: город Арсеньев, ул.Таежная, 2/13, значится как "складское помещение", в связи с чем используемое обществом здание не является объектом стационарной торговой сети.

Кроме того налоговые органы полагают, что информация, отраженная в сводном товарном чеке, свидетельствует о том, что товар реализовывался через торговых представителей, путем доставки в торговую точку, с целью дальнейшей перепродажи. Кроме того, о приобретении товаров с целью дальнейшей реализации свидетельствуют пояснения контрагентов ООО "Каскад", полученные в ходе мероприятий налогового контроля, а также показания свидетелей, полученные в ходе допросов, которые, по мнению заявителей кассационных жалоб, не получили оценки судебными инстанциями.

Межрайонная ИФНС России N 4 по Приморскому краю в отзыве на кассационную жалобу УФНС России по Приморскому краю доводы последнего поддержала, просит судебные акты отменить в удовлетворении требований общества отказать.

Общество в отзыве против доводов, изложенных в кассационных жалобах, возражает, считает судебные акты законными и обоснованными и просит оставить их без изменения.

По мнению ООО "Каскад", последнее правомерно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку осуществляло предпринимательскую деятельность по продажи товаров в розницу путем публичной оферты. При этом налоговое законодательство не предусматривает обязанности плательщика единого налога на вмененный доход при реализации товара устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями этих товаров в дальнейшем.

Участие в судебном заседании представителей участвующих в деле лиц обеспечено в соответствии с положениями статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Пятого арбитражного апелляционного суда.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационных жалобах и отзывах на них, заслушав мнения представителей участвующих в деле лиц, а также проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и норм процессуального права, суд кассационной инстанции установил следующее.

Материалами дела подтверждается, что Межрайонной ИФНС России N 4 по Приморскому краю на основании решения N 20 от 15.03.2010, решения N 30 от 04.05.2010 проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО "Каскад" по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов, а также страховых взносов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт N 39дсп от 09.07.2010.

18.08.2010 рассмотрев акт налоговой проверки, а также представленные обществом возражения, налоговым органом принято решение N 11-05/5/03303дсп "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу доначислены штрафы в общей сумме 131 217,77 руб., пени в общей сумме 1 768 431,32 руб., налоги в общей сумме 8 055 942 руб.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 16.10.2010 N 13-11/621 апелляционная жалоба налогоплательщика частично удовлетворена, решение инспекции от 18.08.2010 признано неправомерным в части:

- доначисления за 2007 год налогов на прибыль и налога на добавленную стоимость в части спорной реализации в сумме 83 284 786 руб., в отношении которой не доказано, что она является оптовой;

- доначисления за 2008 год налогов в части спорной реализации в сумме 6758367 руб., отнесенной организацией к развозной торговле, а также соответствующих пеней и штрафных санкций;

- в части начисления штрафных санкций, предусмотренных пункту 2 статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 500 руб.

Решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Приморскому краю от 18.08.2010 в части взыскания штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации на общую сумму 42502,04 руб., (в том числе, по налогу на прибыль в размере 39769,27 руб.; по налогу на доходы физических лиц в размере 2439,56 руб.; по единому социальному налогу за 2008 год, в размере 293,21 руб.); взыскания пени в общей сумме 311 664,41 руб., (в том числе по налогу на прибыль в сумме 299 534,10 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 9742,43 руб.; по единому социальному налогу в сумме 2379,46 руб.); взыскания недоимки по налогам в общей сумме 3 123 116 руб., в том числе налог на прибыль в сумме 2 007 018 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме 1 096 089 руб.; единый социальный налог за 2008 год в сумме 20 009 руб.) оставлено в силе.

Основанием для доначисления вышеуказанных сумм налогов, пени и налоговых санкций явились выводы налогового органа о том, что доход общества от реализации товаров в 2007 году контрагентам - ИП Синниковой О.В., ООО "Малахит", ИП Мажуга A.M., ООО "Каравай"; в 2008 году контрагентам - ИП Синниковой О.В., ООО "Малахит", ООО "Каравай", ИП Балан А.П., ИП Поденко В.Т., ИП Шакина Н.В. не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Осуществляемая в 2008 году налогоплательщиком деятельность по реализации товаров в розницу в помещении по адресу: г.Арсеньев, ул.Таежная, 2/13 является реализацией товаров по образцам вне стационарной торговой сети и также не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход, в связи с чем, должна облагаться в общеустановленном порядке.

Кроме того, общество не включило в налогооблагаемую базу по единому социальному налогу доходы, выплаченные в пользу своих работников.

Не согласившись с решением Межрайонной ИФНС России N 4 по Приморскому краю от 18.08.2010 N11-05/5/03303дсп "О привлечении к налоговой ответственности", с учетом изменений, внесенных решением УФНС по Приморскому краю от 16.10.2010 N13-11/621, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявление налогоплательщика, судебные инстанции пришли к выводу о том, что общество, наряду с оптовой торговлей, осуществляло розничную торговлю продовольственными товарами и правомерно применяло в спорном периоде систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

При этом суды сочли, что розничная торговля осуществлялась обществом с использованием двух этажей здания, расположенного по адресу: г.Арсеньев, ул.Таежная 2/13, которые включают подсобные и складские помещения.

Признавая общество осуществляющим торговлю с непосредственным использованием объекта стационарной торговли, суды не учли следующее.

В соответствии с пунктами 6 и 7 части 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Федеральным законом от 17.05.2007 N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", который вступил в законную силу 01.01.2008, к розничной торговле отнесена предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не отнесена реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети).

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

К стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Материалами дела подтверждается и судами установлено, что ООО "Каскад" осуществляет торговую деятельность в арендуемом помещении по адресу: г.Арсеньев, ул.Таежная 2/13 в соответствии с договорами аренды от 16.03.2007 и от 19.03.2007.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с техническими паспортом, составленным по состоянию на 05.09.2005, здание по ул. Таежная 2/13 является складом с назначением и использованием как складское помещение (раздел 3 названного технического паспорта).

Согласно экспликации и поэтапному плану строения склада литер 19 по ул. Таежной 2/13 обществом для предпринимательской деятельности используются 3 кабинета площадями 7,8 кв.м, 13,5 кв.м, 35,3 кв.м, касса 4,5 кв.м, и 3 помещения склада 64,3 кв.м, 67,2 кв.м и 41,4 кв.м.

Протоколом осмотра вышеназванного помещения от 05.05.2010 N 7 подтверждается, что здание, в котором осуществляет торговую деятельность общество, не содержит информации о наличии какой-либо торговой точки. В помещении, именуемом работниками общества, как торговый зал, располагаются шесть рабочих мест менеджеров, оборудованных компьютерами. Витрины с образцами (муляжами) продовольственной продукции и кассовый аппарат размещены в этом же помещении. Выдача продовольственных товаров производится в помещении склада, расположенного в конце зала за дверью, имеющей надпись "запасный выход".

Установив признаки стационарности здания, предназначенного для ведения розничной торговли, обе судебные инстанции не указали, исследование каких доказательств, соответствующих требованиям относимости, допустимости и достоверности, позволило суду признать здание склада объектом стационарной торговли.

Кроме этого, судами необоснованно без исследования представленных в материалы дела налоговым органом объяснений и допросов, как работников общества, так и лиц, приобретавших у общества товары в целях предпринимательской деятельности, опровергнуты доводы налогового органа со ссылкой на их недостаточность и отсутствие иных доказательств.

При рассмотрении данного дела судами не учтено, что в соответствии с имеющейся в материалах дела выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц общество с ограниченной ответственностью "Каскад" осуществляет деятельность по оптовой торговле продуктами питания.

При изложенных обстоятельствах выводы судов о том, что арендуемое обществом помещение склада является объектом стационарной торговой сети, а деятельность по продаже продуктов питания, осуществляемая обществом с использованием данного объекта, относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определении розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, не могут быть признаны основанными на полном, объективном и правильном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств, и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Учитывая, что судами допущено существенное нарушение норм процессуального права, выразившееся в неполном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств и неустановлении фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду необходимо дать оценку всем имеющимся в материалах дела доказательствам и с учетом установленных обстоятельств определить действительную налоговую обязанность налогоплательщика.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.06.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2011 по делу N А51-16727/2010 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.А.Боликова

Судьи

Е.В.Зимин Е.П.Филимонова