Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 января 2012 г. N Ф03-5770/11 по делу N А59-314/2011

г. Хабаровск

26 января 2012 г.

А59-314/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Л.К. Кургузовой

Судей: Е.П. Филимоновой, Е.В. Зимина

при участии

от заявителя: Отдела капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска - представитель Максимов Н.В., доверенность от 29.08.2011 N 33-032/11;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель Савчук К.В. от 01.02.2011 N 2;

от Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска - Максимов Н.В., доверенность от 27.12.2011 N 07/2-2835, Кожухова Н.А., доверенность от 27.12.2011 N 07/2-2831;

от третьего лица: закрытого акционерного общества "Обновление Трейд" - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Отдела капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска, управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска

на решение от 08.07.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2011

по делу N А59-314/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Джавашвили В.Н., в суде апелляционной инстанции судьи Грачёв Г.М., Симонова Г.А., Еремеева О.Ю.

По заявлению Отдела капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: закрытое акционерное общество "Обновление Трейд"

о признании незаконными и отмене решения и предписания

Отдел капитального строительства администрации г. Южно-Сахалинска (далее - отдел капитального строительства, муниципальный заказчик) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 15.12.2010 по делу N 313/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов и предписания от 15.12.2010 N 05-127/10.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Обновление Трейд" (далее - ЗАО "Обновление Трейд").

Решением суда от 08.07.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2011, в удовлетворении заявления отказано по мотиву необоснованности требований.

Законность состоявшихся по делу судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по кассационным жалобам отдела капитального строительства, Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска.

Отдел капитального строительства в кассационной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела; неправильное толкование и применение норм материального права; существенные нарушения норм процессуального права, повлекшие принятие необоснованных судебных актов.

По мнению отдела капитального строительства, поддержанному его представителем в суде кассационной инстанции, антимонопольным органом незаконно проведена проверка по жалобе ЗАО "Обновление Трейд", поскольку правом на обжалование действий заказчика обладает лишь участник размещения заказа, при этом данный статус лицо приобретает лишь с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт, что в зависимости от способа размещения заказа может выражаться в подаче заявки на участие в конкурсе, аукционе, котировочной заявки. Как указывает отдел капитального строительства, в действующем законодательстве о размещении заказов отсутствует прямой запрет включать в документацию об аукционе требования о наличии у участника размещения заказа проектно-сметной документации, разрешения на строительство, земельного участка. Кроме того, отдел капитального строительства ссылается на нарушение судами норм процессуального права, выразившееся в том, что суды не привлекли к участию в деле в качестве соистца Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска (далее - администрация) и в качестве третьего лица - ЗАО "Сахалин-Инжиниринг", права которого затрагивает решение антимонопольного органа.

Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска просит судебные акты отменить ввиду нарушения норм процессуального права.

По мнению управления, поддержанному его представителем в суде кассационной инстанции, Администрация города Южно-Сахалинска в лице Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа лишена права реализовать свои процессуальные права и обязанности, предусмотренные статьей 41 АПК РФ. Также администрация ссылается на то, что антимонопольным органом незаконно проведена проверка по жалобе ЗАО "Обновление Трейд", поскольку правом на обжалование действий заказчика обладает лишь участник размещения заказа, при этом данный статус лицо приобретает лишь с того момента, когда оно в установленном порядке открыто изъявило желание заключить государственный или муниципальный контракт, что в зависимости от способа размещения заказа может выражаться в подаче заявки на участие в конкурсе, аукционе, котировочной заявки. Кроме этого, администрация полагает, что к участию в деле в качестве третьего лица суды не привлекли ЗАО "Сахалин-Инжиниринг".

Управление в отзыве на кассационную жалобу против доводов кассационной жалобы возражает и просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 09.11.2011 производство по кассационным жалобам отдела капитального строительства, администрации приостановлено до изготовления и опубликования мотивированного постановления Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации по делу N А51-7722/2010 (N ВАС-3913/11). Определением от 23.12.2011 производство по кассационной жалобе отдела капитального строительства возобновлено.

Участие в судебном заседании представителей обеспечено в соответствии с положениями статьи 153.1 АПК РФ путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области.

В судебном заседании произведена замена судьи Котиковой Г.В. участвовавшей в рассмотрении дела 09.11.2011, на судью Зимина Е.В. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах и отзывах на неё, проверив правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что кассационная жалоба отдела капитального строительства удовлетворению не подлежит, производство по кассационной жалобе Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска подлежит прекращению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, муниципальным заказчиком - Отделом капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска объявлен открытый аукцион на обеспечение выполнения работ по объекту "Строительство жилья с привлечением средств инвесторов в г. Южно-Сахалинске", а именно строительство муниципального жилья (квартир) в многоквартирном жилом доме за счет бюджетных средств заказчика и с долей участия в строительстве застройщика за счет собственных вкладов в виде права застройки на земельном участке, проектно-сметной документации, разрешения на строительство обеспеченной инженерной инфраструктурой и других вещных прав.

Извещение о проведении открытого аукциона опубликовано в газете "Южно-Сахалинск сегодня" от 25.11.2010 N 92 (733), размещено на официальном сайте Сахалинской области по размещению заказов www.gz.adm.sakhalin.ru. 25.11.2010 на официальном сайте администрации города Южно-Сахалинска www.yuzhno-sakh.ru за номером 328-А. 30.11.2010 размещено извещение о внесении изменений, в части объема выполнения работ.

Процедура рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе назначена на 16.12.2010.

09.12.2010 ЗАО "Обновление-Трейд" в антимонопольный орган подана жалоба о признании заказчика, аукционной комиссии нарушившими положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Закон о размещении заказов).

15.12.2010 управлением принято решение по делу N 313/10-к о признании жалобы общества обоснованной, муниципальный заказчик признан нарушившим часть 4 статьи 11, часть 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в нарушение указанных правовых норм отдел капитального строительства установил в документации об аукционе требования к участникам размещения заказа о наличии у них на момент размещения заказа проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий, земельного участка в собственности или аренде, которые не подпадают под перечень требований к участникам размещения заказа, определенных статьей 11 Закона о размещении заказов.

Муниципальному заказчику выдано предписание от 15.12.2010 N 05-127/10 с требованием внести изменения в документацию об аукционе с учетом нарушений указанных в решении по делу N 313/10-к, а именно: исключить из документации об аукционе требования подпунктов 5, 16 "Технического задания" документации об аукционе, пункта 3.2 Раздела проекта муниципального контракта документации об аукционе, продлить срок подачи заявок на участие в аукционе не менее чем на 15 дней с момента внесения изменений, вернуть заявки участникам размещения заказа, поданные на участие в данном аукционе, уведомив их о прекращении действия таковых.

Не согласившись с указанным решением и предписанием управления, отдел капитального строительства оспорил их в судебном порядке.

Перечень обязательных требований к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов установлен частями 1-3 статьи 11 Закона о размещении заказов торгов и является исчерпывающим.

В силу частей 4 и 5 этой же правовой нормы, кроме указанных в частях 1-3 статьи 11 требований, Правительство РФ, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Согласно части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Федеральным законом.

При разрешении спора судебными инстанциями установлено, что документация об открытом аукционе состоит из "Инструкции участникам открытого аукциона", "Информационной карты", "Проекта муниципального контракта с приложениями", "Технического задания" и приложений по Формам N N 1-7. Заявка (Форма N 1) на участие в аукционе должна содержать, в том числе, сведения, и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, а кроме того, сведения о качестве работ по форме N 7. В указанной форме заказчиком предложено участнику размещения заказа изложить сведения о качестве работ, в том числе, указать в качестве основных характеристик объекта строительства - проектно-сметную документацию, разрешение на строительство, технические условия, земельный участок.

Проект муниципального контракта также содержит указание на наличие у победителя аукциона земельного участка на праве аренды или собственности; обязанность застройщика при подписании контракта передать уполномоченному представителю заказчика, в числе других, копии документов, подтверждающих право застройки на земельном участке, проектно-сметную документацию, копию разрешения на строительство.

Исходя из положений вышеназванных норм и установленных по делу конкретных обстоятельств, суды пришли к правильному выводу о наличии в действиях отдела капитального строительства нарушения части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, поскольку муниципальный заказчик при проведении открытого аукциона, предметом которого является строительство жилья, предъявляет дополнительные требования к участникам размещения заказа, не предусмотренные статьей 11 этого же закона. При этом суды правомерно исходили из того, что требование документации о наличии у участника размещения заказа проектно-сметной документации, разрешения на строительство, технических условий, земельного участка в собственности или аренде, является требованием о наличии иных ресурсов для выполнения работ по предмету аукциона, которыми участник размещения заказа может и не обладать на данной стадии размещения заказа.

На основании вышеизложенного, суды обоснованно отказали отделу капитального строительства в удовлетворении заявления о признании решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Довод отдела капитального строительства о превышении антимонопольным органом полномочий, выразившемся в проведении внеплановой проверки по жалобе ЗАО "Обновление-Трейд", поданной до начала рассмотрения заявок на участие в аукционе, был предметом надлежащей правовой оценки в судах обеих инстанций и обоснованно отклонен со ссылкой на статью 57 Закона о размещении заказов. Выводы судов согласуются в правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 3913/11.

Апелляционным судом также рассмотрен довод отдела капитального строительства о нарушениях судом первой инстанции норм процессуального права, выразившихся в отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве соистца Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска. Апелляционный суд счёл, что непривлечение данного лица к участию в деле не является основанием для отмены решения суда первой инстанции. Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска реализовало право на судебную защиту путём оспаривания решения антимонопольного органа от 15.12.2010 по делу N 313/10-к в рамках дела N А59-1577/2011 Арбитражного суда Сахалинской области.

Апелляционным судом правомерно отклонен довод отдела капитального строительства о нарушении норм процессуального права в связи с непривлечением к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Сахалин-Инжиниринг" в связи с отсутствием доказательств о том, что судебные акты по данному делу, исходя из предмета спора, повлияли на права или обязанности указанного юридического лица.

Поскольку выводы судов соответствуют установленным конкретным обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов, не установлено, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда и удовлетворения кассационной жалобы отдела капитального строительства.

Производство по кассационной жалобе Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска подлежит прекращению, исходя из нижеследующего.

Согласно статье 273 АПК РФ правом кассационного обжалования вступивших в законную силу судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, наделены лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных названным Кодексом.

В силу статьи 42 АПК РФ лица, не участвовавшие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным АПК РФ. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле.

Как следует из материалов дела, Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска не является лицом, участвующим в деле. Кроме этого, в обжалуемых судебных актах отсутствуют какие-либо выводы о его правах и обязанностях.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 281 АПК РФ в случае подачи кассационной жалобы лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке кассационного производства, кассационная жалоба возвращается заявителю.

Если указанное обстоятельство будет установлено после принятия кассационной жалобы к производству, то производство по жалобе прекращается применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Поскольку Управление по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г. Южно-Сахалинска не обладает правом обжалования судебного акта по настоящему делу согласно статьям 42, 273 АПК РФ, то производство по его кассационной жалобе подлежит прекращению.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, 274, 284 - 289, 290 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по кассационной жалобе Управления по вопросам организации и размещения муниципального заказа администрации г.Южно-Сахалинска на решение от 08.07.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2011 по делу N А59-314/2011 Арбитражного суда Сахалинской области прекратить.

Решение от 08.07.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2011 по делу N А59-314/2011 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу Отдела капитального строительства администрации города Южно-Сахалинска - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.К. Кургузова

Судьи

Е.П. Филимонова Е.В. Зимин