Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 января 2012 г. N Ф03-4417/11 по делу N А59-4848/2010

г. Хабаровск

26 января 2012 г.

А59-4848/2010

Резолютивная часть постановления от 19 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: Л.А.Боликовой

Судей: Е.В.Зимина, И.А.Мильчиной

при участии

от заявителя - Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Сахалин-Строй-Механизация": представитель не явился;

рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 29.03.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011

по делу N А59-4848/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.Н.Шестопал, в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Л.Сидорович, О.Ю.Еремеева, Т.А.Солохина

По заявлению Отдела капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сахалин-Строй-Механизация"

об оспаривании решения и предписания

Определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14.09.2011 производство по рассмотрению кассационной жалобы приостанавливалось до размещения постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N А51-7722/2010 в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Определением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.12.2011 производство по рассмотрению кассационной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области возобновлено в связи с опубликованием 21.12.2011 на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 3913/11 по делу N А51-7722/2010.

Отдел капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района (далее - Отдел капитального строительства) (ИНН 6505010770, ОГРН 1066505000308, адрес: 694740, Сахалинская обл, Невельский р-н, Невельск г, Рыбацкая ул, 115) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС России по Сахалинской области, антимонопольный орган) (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321) по делу N 195/10-к от 08.09.2010 и предписания N 05-85/10 от 08.09.2010.

Определением суда от 15.11.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Сахалин-Строй-Механизация".

Решением суда первой инстанции от 29.03.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признан недействительным пункт 2 решения УФАС России по Сахалинской области от 08.09.2010 по делу N 195/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов в части признания муниципального заказчика нарушившим часть 2.1 статьи 11, пункт 1 части 4 статьи 34, часть 2.2 статьи 35, часть 3 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о размещении заказов). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Повторно рассмотрев дело в части признания судом первой инстанции недействительным решения антимонопольного органа, Пятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 06.06.2011 решение суда первой инстанции в указанной части оставил без изменения.

Судебные акты в части удовлетворения заявленных требований мотивированы тем, что заказчиком при проведении открытого аукциона соблюдены требования Закона о размещении заказов.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по кассационной жалобе УФАС России по Сахалинской области, полагающего, что при оценке представленных в материалы дела доказательств и установлении обстоятельств по делу судебными инстанциями неверно применены нормы материального права, а правомерность определения заказчиком требования по конкретным группам, подгруппам ОКВЭД определена судами при неверной оценке доказательств, в связи с чем просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований, постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Отдела капитального строительства в полном объеме.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, а также проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и норм процессуального права, суд кассационной инстанции установил следующее.

Материалами дела подтверждается, что муниципальным заказчиком - Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства администрации Невельского муниципального района объявлен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Строительство жилых домов в г. Невельске и с. Троицкое для жителей г. Невельска по решению судов". "Строительство 30-ти квартирного жилого дома по ул. Советская в г. Невельске". "Сдача объекта под ключ".

Документация об аукционе 04.08.2010 утверждена должностным лицом заявителя (муниципальный заказчик). Информация о проведении открытого аукциона размещена в сети Интернет на официальном сайте www.gz.adm.sakhalin.ru и опубликована 06.08.2010 в газете "Невельские Новости".

В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона рассмотрение заявок назначено на 12 часов дня 03.09.2010, однако, в связи с подачей жалобы от ООО "Сахалин-Строй-Механизация", размещение заказа приостановлено на основании требования-уведомления антимонопольного органа от 02.09.2010.

01.10.2010 ООО "Сахалин-Строй-Механизация" в антимонопольный орган подана жалоба о признании заказчика нарушившим положения Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона, в результате рассмотрения которой антимонопольным органом принято решение от 08.09.2010 о признании жалобы обоснованной. Муниципальный заказчик признан нарушившим часть 2.1 статьи 11, часть 2 статьи 34, часть 3.1 статьи 34, пункт 1 части 4 статьи 34, часть 2.2 статьи 35, часть 3 статьи 35 Закона о размещении заказов.

Указанное решение мотивировано тем, что заказчик в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов незаконно включил в состав одного аукциона технологически и функционально не связанные работы, тем самым ограничил количество участников размещения заказа, выполняющих только проектные, строительные работы, работы по инженерным изысканиям, работы по установке охранно-пожарной сигнализации, в нарушение части 2 статьи 34 указанного Закона в составе аукционной документации по строительству дома отсутствует проектно-сметная документация по объекту, в нарушение части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов требование заказчика в части выполнения участниками размещения заказа работ по конкретным группам, подгруппам установлено незаконно, в нарушение пункта 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов заказчиком неправомерно установлено требование к оформлению платежного поручения, в нарушение части 3 статьи 35 Закона о размещении заказов заказчиком необоснованно установлены требования о предоставлении участниками размещения заказа в составе заявки сведений о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ, гарантийном сроке поставляемого оборудования в соответствии с заводскими паспортами, банковских реквизитов, в нарушение части 2.2 статьи 35 Закона о размещении заказов заказчиком незаконно установлены требования в аукционной документации к оформлению заявки в конверте.

В связи с выявленными нарушениями заказчику выдано предписание N 05-85/10 от 08.09.2010 с требованием в срок до 20.09.2010 аннулировать торги по вышеуказанному предмету аукциона, разместить на официальном сайте и опубликовать информацию об аннулировании торгов, поданные на участие в аукционе заявки вернуть участникам размещения заказа, направившим такие заявки, не допускать в будущем нарушений законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Отдел капитального строительства обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суды обеих инстанций, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, пришли к обоснованному выводу о соблюдении Отделом капитального строительства положений Закона о размещении заказов при включении в конкурсную документацию требования к оформлению платежного поручения, требования заказчика в части выполнения участниками размещения заказа работ по конкретным группам, подгруппам, требования о предоставлении участниками размещения заказа в составе заявки сведений о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ, гарантийном сроке поставляемого оборудования в соответствии с заводскими паспортами, банковских реквизитов, требования к оформлению заявки в конверте.

При этом судебные инстанции правомерно исходили из следующего.

В силу части 2 статьи 8 Закона о размещении заказов участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами.

Согласно части 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов не допускается включение в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Федеральным законом.

В соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

Довод заявителя кассационной жалобы о неправомерном установлении заказчиком при размещении заказа требований о выполнении работ по конкретным группам и подгруппам, подлежит отклонению, поскольку такое право предоставлено заказчику в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов. Само по себе отсутствие утвержденной в установленном порядке номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд не исключает право заказчика включить вышеназванное требование в конкурсную документацию в соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Кроме этого в совместном письме от 25.12.2007 Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 20320-АП/Д04, Федеральной антимонопольной службы N АЦ/25728, Федерального дорожного агентства N 01-24/11859 и Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству N ВБ-4731/01 "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ" дано разъяснение о самостоятельном принятии решения заказчиком при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, до утверждения указанной номенклатуры.

Подлежит отклонению, как не соответствующий законодательству, довод антимонопольного органа о неправомерном требовании заказчиком в конкурсной документации предоставить платежное поручение с отметкой банка об оплате и обеспечении заявки в срок не позднее времени и даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Согласно подпункту "а" пункта 3 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям и условиям допуска к участию в аукционе, или копии таких документов, в том числе, документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, в случае, если в документации об аукционе содержится указание на требование обеспечения такой заявки (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, или копию такого поручения).

Суды обеих инстанций на основании правильного применения пунктов 3.5, 3.8 Положения Центрального банка Российской Федерации от 03.10.2002 N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации", обосновано пришли к выводу о том, платежное поручение без отметки банка о списании денежных средств со счета плательщика не свидетельствует о факте перечисления денежных средств и не может быть принято в качестве подтверждения их внесения в качестве обеспечения заявки.

Довод заявителя кассационной жалобы о неправомерном включении заказчиком в документацию об аукционе информации о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ подлежит отклонению, так как вышеназванная информация направлена на раскрытие функциональной характеристики работ, условий и периодов их выполнения, что соответствует требованиям пункта 2 части 2 статьи 35 Закона о размещении заказов и положениям статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод антимонопольного органа относительно неправомерности требования, содержащегося в аукционной документации о предоставлении заявок в запечатанном конверте, не повлияло и не могло повлиять как на результат рассмотрения заявок, так и на результат аукциона, поскольку все поданные заявки на участие в аукционе рассмотрены аукционной комиссией, а названное требование не нарушило права и законные интересы его участников.

Принимая во внимание, что включение Отделом капитального строительства в конкурсную документацию требования к оформлению платежного поручения, требования заказчика в части выполнения участниками размещения заказа работ по конкретным группам, подгруппам, требования о предоставлении участниками размещения заказа в составе заявки сведений о сроках выполнения работ, гарантии качества выполненных работ, гарантийном сроке поставляемого оборудования в соответствии с заводскими паспортами, банковских реквизитов, требования к оформлению заявки в конверте, не нарушает положения Закона о размещении заказов, суды правомерно признали недействительным пункт 2 решения УФАС России по Сахалинской области от 08.09.2010 по делу N 195/10-к о нарушении законодательства о размещении заказов.

Учитывая, что суды обеих инстанций, исследовав и оценив в соответствии с положениями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, правильно применили нормы материального и не допустили нарушений норм процессуального права, а доводы, изложенные в кассационной жалобе, направлены на иную, чем у судов первой и апелляционной инстанций, оценку доказательств по делу, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены или изменения судебных актов.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 29.03.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 по делу N А59-4848/2010 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.А.Боликова

Судьи

Е.В.Зимин И.А.Мильчина