Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 6 июня 2012 г. N Ф03-1572/12 по делу N А51-12440/2011

г. Хабаровск

06 июня 2012 г.

А51-12440/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой

судей: Н.В. Меркуловой, Е.П. Филимоновой

при участии

от Федерального государственного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" - Анеликова Е.Н., представитель по доверенности от 11.04.2012 N 320; Исаев С.А., представитель по доверенности от 20.12.2011 N 278; Бикчаева Е.В., представитель по доверенности от 23.05.2012 N 335;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Абросимов Д.Е., представитель по доверенности от 23.01.2012 N 310/01;

от третьих лиц: государственного учреждения "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектурных и строительных наук - представитель не явился;

общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер" - Хафизова Ю.А., представитель по доверенности от 23.01.2012 б/н;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации"

на решение от 17.11.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012

по делу N А51-12440/2011 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.А. Самофал;

в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М. Грачёв, Е.Л. Сидорович, А.В. Пяткова

по заявлению Федерального государственного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: государственное учреждение "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектурных и строительных наук, общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер"

об оспаривании решения

Федеральное государственное учреждение "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" (в настоящее время переименовано в Федеральное казенное учреждение "Дальневосточная дирекция") (далее - заявитель, дирекция, ФКУ "Дальневосточная дирекция") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление, Приморское УФАС России) от 21.06.2011 N 47/06-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Заявленные требования обоснованны положениями статей 8, 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и мотивированны неправильным применением антимонопольным органом указанных норм, недоказанностью обстоятельств вмененного нарушения.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле определением Арбитражного суда Приморского края от 08.08.2011 привлечены: государственное учреждение "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по

строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук (далее - институт, ДальНИИС РААСН), общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная группа "Пионер" (далее - ООО "ИГ "Пионер").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 признан незаконным пункт 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010 в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В части требования дирекции о признании незаконным пункта 2 решения антимонопольного органа от 21.06.2011 N 47/06-2010 производство по делу прекращено. С управления в пользу ФКУ "Дальневосточная дирекция" взысканы судебные расходы в сумме 2 000 руб.

Пятый арбитражный суд апелляционной инстанции постановлением от 13.02.2012 судебный акт арбитражного суда первой инстанции в части признания незаконным пункта 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010 и взыскания с Приморского УФАС России в пользу заявителя судебных расходов в виде государственной пошлины в размере 2 000 руб. отменил, в удовлетворении заявления в этой части отказал. В остальном решение суда первой инстанции апелляционным судом оставлено без изменения.

Законность и обоснованность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по жалобе ФКУ "Дальневосточная дирекция", которое просило постановление суда апелляционной инстанции отменить в полном объеме, решение арбитражного суда первой инстанции - в части прекращения производства по делу.

В обоснование доводов кассационной жалобы дирекция сослалась на несоответствие выводов суда второй инстанции фактическим обстоятельствам дела, поскольку они не подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела. Также полагает, что судом неправильно применены к спорным правоотношениям положения статьи 8 Закона о защите конкуренции, не дана оценка доводу заявителя о превышении территориальным антимонопольным органом полномочий по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении организации, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти. Не согласился заявитель кассационной жалобы с выводами апелляционного суда о нарушении дирекцией законодательства о размещении заказов и доказанности факта совершения согласованных действий.

Обжалуя решение и постановление в части прекращения производства по делу, дирекция указала на отсутствие предусмотренных пунктом 1 части 1 статьи 150 АПК РФ процессуальных оснований для вывода о неподведомственности требования заявителя о признании незаконным пункта 2 оспариваемого акта, которым принято решение о передаче материалов антимонопольного дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В заседании суда кассационной инстанции представители ФКУ "Дальневосточная дирекция", ООО "ИГ "Пионер" доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме, представитель Приморского УФАС России, ссылаясь на их несостоятельность, просил судебный акт арбитражного суда апелляционной инстанции оставить без изменения как законный и обоснованный по основаниям, изложенным в отзыве.

ДальНИИС РААСН о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещен своевременно и надлежащим образом, однако явку своего представителя в заседание суда кассационной инстанции не обеспечил. Согласно отзыву ДальНИИС РААСН просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц участвующих в деле, изучив доводы кассационной жалобы и отзывов на неё, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, считает кассационную жалобу подлежащей частичному удовлетворению в силу следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 10.11.2010 в Приморское УФАС России поступило заявление ДальНИИС РААСН об осуществлении согласованных действий при проведении конкурса на

выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

По результатам рассмотрения заявления и проведенной проверки 21.06.2011 управлением принято решение N 47/06-2010. Данным решением признан факт нарушения ДальНИИС РААСН, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция" статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Кроме того, антимонопольным органом принято решение о передаче материалов антимонопольного дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС РААСН и ООО "ИГ "Пионер".

Антимонопольным органом установлено, что ФКУ "Дальневосточная дирекция", осуществляя функции федерального органа исполнительной власти, 24.11.2009 на официальном сайте разместило извещение и конкурсную документацию для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 25.12.2009 N 091124/021195/118/1 обратились ООО "ИГ "Пионер", ДальНИИС РААСН, ООО "Капитал Сити".

По результатам процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, победителем конкурса, предложившим лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый порядковый номер, признан институт, второй порядковый номер присвоен заявке ООО "ИГ "Пионер", третий порядковый номер - ООО "Капитал Сити".

18.01.2010 письмом N 17/50 ДальНИИС РААСН отказался от заключения контракта, предложив дирекции передать право на заключение государственного контракта второму претенденту, обосновав причину отказа большим объемом работ и недостаточными для их выполнения сроками строительства.

В связи с уклонением победителя конкурса от заключения контракта, 29.01.2010 государственный контракт заключен с ООО "ИГ "Пионер".

Основанием для вывода антимонопольного органа о согласованности действий ДальНИИС РААСН, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция", которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора, послужили следующие обстоятельства: заявка ДальНИИС РААСН на участие в конкурсе составлялась с помощью представителя другого участника конкурса - ООО ИГ "Пионер" - И.А. Шумана; денежные средства на обеспечение заявки института предоставлены ООО "Брокеридж", связанным с другим участником конкурса - ООО "ИГ "Пионер"; возврат дирекцией денежных средств, внесенных на счет заказчика участниками конкурса в качестве обеспечения заявки до определения победителя; необоснованное уклонение института от заключения контракта и передача данного права второму претенденту; привлечение в последующем ДальНИИС РААСН в качестве субподрядчика к исполнению контракта; несвоевременное направление дирекцией материалов в Приморское УФАС России для

внесения ДальНИИС РААСН в реестр недобросовестных поставщиков; установление дирекцией в конкурсной документации избыточного обеспечения; неправильная оценка конкурсной комиссией заявки ООО "Капитал Сити" и как следствие - неправильное определение участника конкурса, которому присвоен второй порядковый номер.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ФКУ "Дальневосточная дирекция" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части, арбитражный суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия согласованных действий дирекции, института и ООО "ИГ "Пионер", направленных на устранение и ограничение конкуренции. Прекращая производство по делу в части требования о признании недействительным пункта 2 решения антимонопольного органа, суд руководствуясь разъяснениями, содержащимися в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", пришел к выводу о неподведомственности заявления в этой части арбитражному суду.

Апелляционный суд, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований и отказывая дирекции в признании недействительным пункта 1 решения Приморского УФАС России от 21.06.2011 N 47/06-2010, пришел к иным выводам. В частности, представленные антимонопольным органом для подтверждения факта согласованности действий дирекции, института и ООО "ИГ "Пионер" доказательства признаны второй инстанцией допустимыми, достоверными и достаточными.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не может признать полной, объективной и всесторонней оценку действий заявителя и иных лиц в результате которой апелляционный суд усмотрел наличие квалифицирующих признаков вмененного управлением нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, а установленные второй инстанцией обстоятельства соответствующими фактическим.

В соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке, соглашения между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

На основании пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. О согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке относятся к согласованным в том случае, если они одновременно удовлетворяют двум условиям: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, нарушение антимонопольного законодательства в соответствии со статьей 16 Закона о защите конкуренции имеет место при наличии совокупности следующих обстоятельств: согласованности действий субъектов указанных в данной норме и наличия таких последствий этих действий, как ограничение конкуренции или создание угрозы ограничения конкуренции.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что заявителю вменяется нарушение статьи 16 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении им согласованных с институтом и ООО "ИГ "Пионер" действий по ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора. При этом Приморским УФАС России в качестве признаков, свидетельствующих о согласованности, указано на завышение дирекцией суммы контракта, включение в конкурсную документацию избыточного обеспечения и избыточного объема предоставления гарантии качества работ, услуг, на неправильную оценку поступившей от ООО "Капитал Сити" заявки, досрочный возврат обеспечения заявок, участие работника ООО "ИГ "Пионер" в оформлении заявки института, последующий отказ института от заключения контракта и заключение договора субподряда с ООО "ИГ "Пионер", несвоевременное обращение дирекции в антимонопольный орган с заявлением о включении института в реестр недобросовестных поставщиков.

Ссылаясь на несоблюдение дирекцией требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) как на одно из обстоятельств, свидетельствующих о согласованности действий указанных выше лиц, апелляционной инстанцией не учтено следующее.

Согласно пункту 15.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта. Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого конкурса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) или в предусмотренных пунктом 8.2 данного части случаях начальная (максимальная) цена одного контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или в случае, если размер аванса превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), в размере, не превышающем на двадцать процентов размер аванса, но не менее чем размер аванса. Заказчик, уполномоченный орган вправе определить обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Как следует из пункта 19 Информационной карты конкурса, конкурсная документация предусматривает размер обеспечения контракта в сумме 222 009 124 руб. 20 коп. и способы обеспечения исполнения контракта (безотрывная банковская гарантия, поручительство, передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Поскольку начальная (максимальная) цена рассматриваемого контракта превышала пятьдесят миллионов рублей, дирекция правомерно установила обеспечение исполнения контракта, которое является требованием к обеспечению исполнения обязательства, определив его размер в пределах установленных данной нормой (30%).

Согласно части 2 статьи 28 Закона о размещении заказов оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки в соответствии с критериями, указанными в конкурсной документации. Одним из таких критериев является объем предоставления гарантий качества товара, работ, услуг (пункт 6 части 4 статьи 28 Закона о размещении заказов).

При этом размер обеспечения по данному критерию не входит в размер обеспечения исполнения государственного контракта устанавливаемый в соответствии с пунктом 15.2 части 4 статьи 22 Закона о размещении заказов. Не предусмотрены данной нормой предельные размеры объема гарантий качества как критерия оценки заявки.

Кроме того, не содержит Закон о размещении заказов норм исключающих возможность одновременного установления обеспечения исполнения контракта и объема предоставления гарантий качества работ.

Признавая вывод суда первой инстанции в этой части неправильным, апелляционный суд не изложил мотивы, по которым он с ними не согласился, не учел изложенные выше нормы и не указал какое требование Закона о размещении заказов дирекцией не соблюдено и нарушено. Более того, соглашаясь с доводом антимонопольного органа об избыточности обеспечения исполнения государственного контракта и объема предоставления гарантий качества, не привел правовое обоснование своей позиции.

В соответствии с частью 5 статьи 29 Закона о размещении заказов, в случае, если было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в

течение пяти рабочих дней со дня заключения государственного или муниципального контракта с победителем конкурса или с таким участником конкурса.

В случае уклонения победителя конкурса от заключения государственного контракта денежные средства, внесенные им в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, не возвращаются (часть 2 статьи 29 Закона о размещении заказов).

Судами установлено, что согласно конкурсной документации заказчиком установлено обеспечение заявки на участие в конкурсе в размере 1 % от начальной (максимальной) цены государственного контракта, что составило 7 400 305 руб. Все участники конкурса своевременно перечислили данное обеспечение.

Однако в нарушение указанной выше нормы заказчик 28.12.2010 и 29.12.2010 до рассмотрения заявок на участие в конкурсе возвратил обеспечение институту, ООО "ИГ "Пионер", ООО "Капитал Сити".

Арбитражный суд первой инстанции, указывая на нарушение заявителем части 2 статьи 29 Закона о размещении заказов, пришел выводу о наличии у дирекции объективных причин для осуществления данных действий - исполнение пункта 2.2 Положения о порядке завершения в текущем финансовом году операций по счетам федерального бюджета, открытым в подразделениях расчетной сети Банка России и кредитных организациях (филиалах), утвержденного Минфином Российской Федерации N 127н, Банком России N 328-П 12.11.2008, зарегистрированного в Министерстве юстиции Российской Федерации 09.12.2008 N 12799, и письма Управления Федерального казначейства по Приморскому краю от 14.12.2009 N 20-05-13/10418.

Апелляционный суд, ссылаясь на отсутствие в бюджетном законодательстве оснований для указанного возврата, не привел мотивы, по которым он не согласился с выводами суда первой инстанции, не дал оценку представленным дирекцией в обоснование объективных причин собственного поведения доказательствам, а также не указал взаимосвязь между фактом возврата обеспечения и итогами конкурса.

Признавая доказанным факт нарушения дирекцией процедуры отбора претендентов конкурса, а именно второго претендента, суд

апелляционной инстанции не дал оценку доводу дирекции о том, что ООО "Капитал Сити" не могло занять второе место с присвоением заявке на участие в конкурсе ООО "Капитал Сити" второго порядкового номера, так как заявка данного общества не соответствовала требованиям конкурсной документации по размеру обеспечения исполнения контракта.

Анализируя действия дирекции в совокупности с действиями института, который безосновательно отказался от исполнения контракта, ООО "ИГ "Пионер", которому вменено участие в подготовке заявки ДальНИИС РААСН, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что все действия и бездействие данных лиц отвечают признакам согласованности и совершены с целью недобросовестной конкуренции и создания видимости законности действий для достижения собственных корыстных интересов.

Вместе с тем квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции выступают установленные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными согласованными действиями и такими последствиями. При этом антимонопольный орган обязан доказать наличие обоих квалифицирующих признаков, при которых возможно применение статьи 16 Закона о защите конкуренции - это фактическое наличие между перечисленными в указанной статье субъектами согласованных действий, а также негативное влияние результата таких действий на конкуренцию на конкретном товарном рынке.

Вопрос о влиянии результата выявленных действий на конкуренцию судом апелляционной инстанции не исследовался.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные

интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Проанализировав представленные антимонопольным органом доказательства и признавая доказанным факт оформления институтом заявки с участием работника ООО "ИГ "Пионер" Шумана И.А., суд сослался на отчет по результатам служебного расследования, проведенного участвующим в деле лицом - ДальНИИС РААСН, в котором приведены пояснения специалиста Курасовой Н.А. (т. 3 л.д. 24-26). Однако в материалах дела объяснения самой Курасовой Н.А. отсутствуют и судом не исследовались. Из имеющихся в деле объяснений главного бухгалтера Таировой Г.Э., бывшего заместителя директора института Васильева С.Л., аспирантки Гусевой Е.ЕН. не следует, что Шуман И.А. являлся представителем ООО "ИГ "Пионер" (т.3 л.д. 131-134, 137-139, 153). В свою очередь в деле имеются сведения о том, что Шуман И.А. являлся представителем и ООО "МегаСтрой", ООО "Брокеридж" (т. 3 л.д. 55, 61), именно между ООО "МегаСтрой" и институтом было подписано соглашение по проведению и подготовке работ по рассматриваемым торгам (т.3 л.д.135).

Вывод об осведомленности дирекции, института и ООО "ИГ "Пионер" о действиях каждого из них, о характере существовавшим между представителями данных лиц взаимоотношений, судом сделан только на основании сведений, представленных Управлением Федеральной налоговой службы по Челябинской области об организациях, руководителем или учредителем которых в период с 01.01.2007 по 01.03.2011 является руководитель дирекции Рогоза Е.В. (т.3 л.д. 37), а также на основании информации Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю в отношении юридических лиц, учредителем которых является Терновский И.А. (директор ООО "Мега Строй").

Кроме того, судебный акт суда апелляционной инстанции содержит ссылку на данные, полученные из Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Приморскому краю о выдаче Шуману И.А. разовых пропусков. Вместе с тем документ, соответствующий признакам письменного доказательства, содержащий сведения об обстоятельствах установленных судом отсутствует. Как и отсутствуют письмо директора ДальНИИС РААСН от 10.11.2009 N 654/520 на имя директора ООО "МегаСтрой" о перечислении 7 400 304 руб. 14 коп., договоры займа от 21.08.2009, от 26.06.2009, на которые в судебном акте ссылается арбитражный суд апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах нельзя признать, что выводы, содержащиеся в постановлении суда апелляционной инстанции, соответствуют имеющимся в деле доказательствам, поскольку они сделаны на основании сведений, содержащихся в оспариваемом решении Приморского УФАС России, без непосредственного исследования доказательств, а также без оценки всех возражений дирекции и представленных в их обоснование доказательств, что свидетельствует о существенном нарушении норм процессуального права.

С учетом изложенного постановление Пятого арбитражного апелляционного суда подлежит частичной отмене как принятое с неправильным применением норм материального права и нарушением статьи 71, части 2 статьи 271 АПК РФ, а дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд апелляционной инстанции, при котором арбитражному суду следует рассмотреть и дать правовую оценку всем доводам дирекции, приведенном в обоснование заявления и возражений на апелляционные жалобы, а также: оценить представленные антимонопольным органом доказательства на предмет их достоверности и допустимости для подтверждения интереса каждого из субъектов в результате совершенных действий, заведомую осведомленность действий каждого из участвующих в них субъектов, отсутствие объективных причин для совершения действий, негативное влияние результата таких действий на конкуренцию на конкретном товарном рынке; обосновать доказательствами вывод о совершении дирекцией, институтом и обществом действий, которые свидетельствуют о реальных либо возможных негативных последствиях для определенной

конкурентной среды, правильно применить нормы материального и процессуального права и принять судебный акт в соответствии с установленными обстоятельствами и действующим законодательством.

Между тем суды обеих инстанций правильно применив положения пункта 4 части 3 статьи 41, пункта 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции, руководствуясь разъяснениями, содержащимися в пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", обоснованно пришли к выводу о неподведомственности арбитражному суду требования о признании недействительным пункта 2 решения антимонопольного органа, которым принято решение о передаче материалов антимонопольного дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС РААСН и ООО "ИГ "Пионер".

В этой части кассационная жалоба подлежит отклонению.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 по делу N А51-12440/2011 Арбитражного суда Приморского края в части отмены решения Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, взыскании с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" судебных расходов и об отказе федеральному казенному учреждению "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" в удовлетворении заявления отменить.

Дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

В остальной части решение от 17.11.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.К. Кургузова

Судьи

Н.В. Меркулова Е.П. Филимонова