Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2012 г. N 05АП-8815/11

г. Владивосток

13 февраля 2012 г.

Дело N А51-12440/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 06 февраля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Е.Л. Сидорович, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

от ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" - Анеликова Е.Н., доверенность от 20.12.2011 N 276 сроком действия до 31.12.2012

от УФАС по Приморскому краю - Абросимов Д.Е. доверенность от 23.01.2012 N 310/01 сроком действия до 31.12.2012, Яковенко Н.В., доверенность от 23.01.2012 N 312/01 сроком действия до 31.12.2012

от ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук - Ермолаев В.М., доверенность от 03.02.2012 сроком действия один год

от ООО "Инвестиционная группа "Пионер" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук

апелляционные производства N 05АП-8815/2011, 05АП-9385/2011, 05АП-9495/2011

на решение от 17.11.2011

судьи Д.А. Самофал

по делу N А51-12440/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

третьи лица: ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук, ООО "Инвестиционная группа "Пионер"

об оспаривании решения

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 06.02.2012, начавшемся 09 часов 45 минут, был объявлен перерыв до 14 часов 45 минут.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" (далее - ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Приморский УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 21.06.2011 N 47/06-2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением суда первой инстанции от 08.08.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук, (далее - ДальНИИС РААСН) и ООО "Инвестиционная группа "Пионер".

В судебном заседании 10.11.2011 в порядке статьи 124 АПК РФ заявитель уточнил свое наименование в связи с изменением типа учреждения с Федерального государственного учреждения на Федеральное казенное учреждение "Дальневосточная дирекция" (далее - ФКУ "Дальневосточная дирекция").

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 требования ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" удовлетворены частично. Суд признал незаконным пункт 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в части требования о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010 производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации", не согласившись с решением суда в части прекращения производства по делу по требованию о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит судебный акт в обжалуемой части отменить, как принятый с нарушением норм процессуального права. Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции неправомерно сослался на пункт 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", в котором указана конкретная мера по пресечению и устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства в виде обращения с иском в суд, поименованная в пункте 4 части 3 статьи 41, пункте 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции. Прекращение производства по иным мерам, в том числе, по передаче материалов в следственные органы), по мнению заявителя жалобы, пунктом 22 Постановления Пленума ВАС РФ не предусмотрено.

Не согласившись с решением в части признания незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, УФАС по Приморскому краю и ГУ "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук подали апелляционные жалобы, в которых просят судебный акт отменить в обжалуемой части, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов Управление указало, что антимонопольным органом доказано нарушение Дирекцией и третьими лицами антимонопольного законодательства, изложенное в решении по делу N 47/06-2010. В оспариваемом решении, по мнению Управления, подробно указано, в чём Комиссия управления усмотрела заинтересованность ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Полагает, что ответчики по делу о нарушении антимонопольного законодательства своими согласованными действиями на стадиях подготовки конкурсной документации, подачи и оценки заявок, воздействовали на условия проведения Конкурса, чем сократили число хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять в нем участие. В связи с чем, Управление и ДальНИИС РААСН считают, что оспариваемое решение антимонопольного органа в обжалуемой части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы Дирекции.

От ООО "Инвестиционная группа "Пионер" материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможности явки в судебное заседание представителя Общества, которое судебной коллегией рассмотрено и отклонено в связи с тем, что указанные Обществом обстоятельства не препятствуют рассмотрению апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Представитель ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" в судебном заседании доводы жалобы поддержала в полном объеме и, представив письменный отзыв, указало, что с доводами жалобы антимонопольного органа и ДальНИИС РААСН не согласно, просит оставить решение суда в обжалуемой Управлением и ДальНИИС РААСН части без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Представили УФАС по Приморскому краю и ДальНИИС РААСН в судебном заседании доводы своих жалоб поддержали в полном объеме, с доводами жалобы Дирекции не согласились, считают решение суда в обжалуемой Дирекцией части законным и обоснованным, представлены пояснения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Согласно положениям Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ ФКУ "Дальневосточная дирекция" является государственным заказчиком, который осуществляет подготовку документации по планировке территории для размещения необходимых для проведения саммита объектов.

Таким образом, Дирекция, выступая заказчиком по Конкурсу, является организацией, осуществляющей функции федерального органа исполнительной власти.

В соответствии с п.5 ст.4 Закона о защите конкуренции ООО ИГ "Пионер" и ДальНИИС являются хозяйствующими субъектами.

24.11.2009 года на официальном сайте размещено извещение и конкурсная документация для проведения открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора).

В предусмотренные Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) сроки: 01.12.2009 года и 04.12.2009 года, в извещение и конкурсную документацию были внесены изменения.

На участие в конкурсе от участников размещения заказа поступило три заявки. Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 25.12.2009 N 091124/021195/118/1 участниками размещения заказа стали ООО "Инвестиционная группа "Пионер", "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук" (государственное учреждение), ООО "Капитал Сити".

30.12.2009 конкурсной комиссией рассмотрены заявки на участие в конкурсе, по результатам рассмотрения которых составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 N 091124/021195/118/2.

Уведомления о результатах рассмотрения заявок участникам размещения заказа, подавшим заявки на участие в конкурсе направлены в установленный срок, что подтверждается письмами: от 30.12.2009 N 06/3098, N 06/3099, N 06/3100.

По результатам процедуры оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе, победителем конкурса, предложившим лучшие условия исполнения контракта и заявке которого присвоен первый порядковый номер, признан "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству Российской академии архитектуры и строительных наук" с ценой государственного контракта 740.030.414,00 рублей.

Второй порядковый номер присвоен заявке ООО "Инвестиционная группа "Пионер" с ценой государственного контракта 740.030.414,00 рублей, третий порядковый номер - ООО "Капитал Сити" с ценой контракта 550.030.414 руб., что следует из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 N 091124/021195/118/2.

Заказчик передал победителю конкурса один экземпляр протокола оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 30.12.2009 N 091124/021195/1.18/3 и проект контракта, составленный путем включения условий исполнения контракта, предложенных победителем конкурса в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемый к конкурсной документации.

По состоянию на 19.01.2010 года, по истечению 20 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок, проект контракта не был подписан и представлен в Дирекцию победителем конкурса - ДальНИИС.

18.01.2010 года в адрес Дирекции поступило письмо от ДальНИИС от 18.01.2010 исх. N 17/50 с предложением передать право заключения государственного контракта "второму претенденту", в связи с большим объемом работ, их ответственностью и сжатыми сроками строительства, а также письмо от 19.01.2010 N 25/22 с подтверждением намерения не заключать государственный контракт.

Дирекцией был составлен и опубликован на официальном сайте протокол об отказе заключения контракта от 19.01.2010. N 091124/021195/118/4. В связи с уклонением победителя конкурса от заключения контракта, Заказчик направил проект государственного контракта для подписания участнику конкурса, заявке которого был присвоен второй номер - ООО "ИГ "Пионер".

29.01.2010 года между Дирекцией и ООО "ИГ "Пионер" заключен контракт N ТО УВР-10/01-37, где в пункте 2.1. указана цена контракта, которая являлась фиксированной и составила 740.030.414,00 рублей, в том числе НДС (18%) -112.885.995,36 рублей.

В Приморское УФАС поступило заявление ДальНИИС от 10.11.2010 N 654/50, которое признало факт осуществления согласованных действий при проведении конкурса и последующем исполнении контракта по конкурсу, предметом которого явилось выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 г. и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе (осуществление строительного контроля, технического надзора) с ценой заключенного государственного контракта 740.030.414 рублей.

В ходе рассмотрения заявления ДальНИИС РААСН и материалов, имевшихся в распоряжении Приморского УФАС, антимонопольным органом обнаружены в действиях ФКУ "Дальневосточная дирекция", ДальНИИС, ООО "ИГ "Пионер", ООО "Брокеридж" и ООО "МегаСтрой" признаки нарушения антимонопольного законодательства, допущенных ими при подготовке и проведении Конкурса.

По окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства 21.06.2011 Управлением принято решение N 47/06-2010, которым признало факт нарушения ДальНИИС, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 г. и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Нарушение антимонопольного законодательства, по менению Управления, выразилось в следующем: заявка ДальНИИС на участие в Конкурсе составлялась с помощью представителя другого участника конкурса - ООО ИГ "Пионер" - И.А. Шумана; денежные средства на обеспечение заявки ДальНИИС были предоставлены ООО "Брокеридж", связанным с другим участником Конкурса - ООО ИГ "Пионер". Также между ДальНИИС и ООО "МегаСтрой" имелась письменная договоренность на предоставление денежных средств для внесения обеспечения заявки на участие ДальНИИС в Конкурсе; возврат денежных средств, внесенных на счет Заказчика участниками Конкурса в качестве обеспечения заявки, произведен Заказчиком до определения победителя Конкурса, впоследствии уклонившегося от заключения контракта и передавшего данное право второму претенденту; объявленный 30.12.2009 победителем Конкурса ДальНИИС немотивированно отказался от заключения государственного контракта, предложив передать право заключения государственного контракта второму претенденту (ООО ИГ "Пионер") со ссылкой на необходимость привлечения трудовых ресурсов из-за пределов Приморского края, а впоследствии сам, будучи привлеченным к исполнению контракта уже по договору субподряда с ООО ИГ "Пионер", выполнил существенный объем работ собственными силами; Заказчиком несвоевременно, т.е. после обнаружения Управлением факта нарушения законодательства, были поданы материалы в Приморское УФАС на внесение ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, пунктом 2 данного решения Управление определило передать материалы настоящего дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС и ООО "ИГ "Пионер".

Не согласившись с вынесенным решением, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает права и законные интересы, а такде деловую репутацию ФКУ "Дальневосточная дирекция" в сфере экономической деятельности последнее обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Признавая незаконным пункт 1 решения антимонопольного органа от 21.06.2011 N 47/06-2010, суд первой инстанции исходил из недоказанности Управлением факта нарушения должностным лицом ДальНИИС, ООО "ИГ "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" статьи 16 Закона защите конкуренции, в части осуществления согласованных действий, которые привели к ограничению конкуренции на рынке осуществления строительного контроля, технического надзора (выполнение работ, оказание услуг по инженерному научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе).

Исследовав материалы дела, оценив доводы жалоб, выслушав объяснения представителей сторон, изучив отзывы и пояснения на апелляционные жалобы, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в части признания незаконным пункта 1 решения УФАС по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010 подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции.

Таким образом, обязательным условием для отнесения согласованных действий к подлежащим регулированию статьей 16 Закона о защите конкуренции является влияние их на конкуренцию.

Статьёй 8 Закона о защите конкуренции дано понятие согласованных действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке, согласно которой согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 2 Постановления Пленума ВАС России от 30 июня 2008 г. N 30, при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов, и которой запрещается координация экономической деятельности, если такая координация приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Исходя из анализа вышеуказанных норм права, под согласованными действиями следует понимать действия по координации между субъектами антимонопольного законодательства, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции и предполагает в качестве условия "прямой или косвенный" контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается или во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента, или в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке.

На основании Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ ФКУ "Дальневосточная дирекция" является государственным заказчиком, который осуществляет подготовку документации по планировке территории для размещения необходимых для проведения саммита объектов.

Как следует из материалов дела, ФКУ "Дальневосточная дирекция Министерство регионального развития Российской Федерации" объявила Конкурс, а ДальНИИС, ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал-Сити" приняли решение об участии в нем. Дирекция рассмотрела заявки и определила победителя Конкурса, которым стал ДальНИИС. Впоследствии ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по неустановленным причинам, и Дирекция заключила его с участником, заявке которого присвоен второй номер - ООО "ИГ "Пионер", впоследствии Дирекция согласовывала ДальНИИС в качестве субподрядчика ООО "ИГ "Пионер" при выполнении государственного контракта.

В ходе проведения проверочных мероприятий Управлением установлено, что конкурсная документация готовилась под заранее определенный заказчиком, круг субъектов, действия которых были согласованы между собой.

Так, из материалов дела следует, что письмом от 10.11.2009 N 654/520, подписанным бывшим директором ДальНИИС Аббасовым П.А., последний обратился к руководителю ООО "МегаСтрой" Терновскому И.А. с просьбой перечислить на расчетный счет института сумму в 7.400.304,14 рубля, равную 1% от начальной цены государственного контракта (сумме обеспечения конкурсной заявки), в связи с тем, что в конкурсную документацию внесены изменения 01.12.2009 из-за увеличения начальной цены контракта до 740.030.414 рублей. Из содержания данного письма следует, что между ДальНИИС и ООО "МегаСтрой" заключено соглашение, по условиям которого ООО "МегаСтрой" приняло на себя обязательство обеспечить финансирование участия ДальНИИС в конкурсе. Генеральным директором ООО "МегаСтрой" является Терновский Игорь Анатольевич.

Из представленных Управлением Федеральной налоговой службы по Челябинской области сведений из ЕГРЮЛ, следует, что до назначения на должность генерального директора ФКУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" Рогоза Е.В. последний активно занимался предпринимательской деятельностью, являлся учредителем ряда компаний, в том числе: Жилищно-строительного кооператива "Строитель-97" (г. Челябинск, Комсомольский пр-т, 60-а), ЗАО "Монолит" (г. Челябинск, Комсомольский пр-т, 82-а), Челябинской региональной общественной организации "Клуб архитекторов и строителей" "Дом архитектора" (г. Челябинск, пр-т Ленина, 41-а), Челябинской городской общественной организации "Общественный клуб "Человек года" (г. Челябинск, ул. Труда, 191), ООО "Инвест-Строй" (г. Москва, ул. Ольховская, 45, кор. 1, кв. 4), ООО "Инкострой" (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4);

ООО "Развитие и сотрудничество в строительстве (РиСС)" (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4), ООО "Строй-Инвест" (г. Москва, ул. Ольховская, д. 45, кор. 1, кв. 4), и другие. При этом, помимо Рогозы Е.В. учредителем таких фирм, как ЖСК "Строитель-97", ЗАО "Монолит", ООО "Строй-Инвест" также был Терновский И.А.

Таким образом, указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что Рогоза Е.В. и Терновский И.А. знали друга друга давно и хорошо, в связи с чем, судебная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что опосредованное участие возглавляемого Терновским И.А. ООО "МегаСтрой" в обеспечении участия ДальНИИСа в торгах, дальнейшее участие ООО "МегаСтрой" в исполнении государственного контракта участником торгов ООО ИГ "Пионер" не является случайным обстоятельством и доказывает факт осведомленности о действиях друг друга, как Заказчика, так и других участников конкурса (ДальНИИС, ООО ИГ "Пионер").

В то же время, заведомая взаимная осведомленность Дирекции, должностного лица ДальНИИСа и ООО ИГ "Пионер" о действиях друг друга, по мнению антимонопольного органа, подтверждается участием и другого представителя ООО ИГ "Пионер" Шумана Игоря Александровича в подготовке заявки на участие ДальНИИС в конкурсе, существовавших связей и взаимоотношений Шумана И.А. с ООО ИГ "Пионер", ООО "МегаСтрой" и генеральным директором ФКУ "Дальневосточная дирекция" Рогозой Е.В.

Как видно из отчета ДальНИИС по результатам служебного расследования по факту уклонения бывшего директора Аббасова П.А. от заключения государственного контракта с государственным заказчиком ФГУ "Дальневосточная дирекция, Курасова Н.А., занимавшаяся комплектацией документов, входящих в состав заявки на участие в Конкурсе, в первых числах декабря 2009 была отстранена от этой работы, и подготовку конкурсной документации выполнял Шуман И.А., который являлся представителем компании ООО ИГ "Пионер".

Из имеющих в материалах дела объяснений главного бухгалтера ДальНИИС Таировой Г.Э., бывшего заместителя директора ДальНИИС Васильева С.Л., аспирантки Гусевой Е.Е., следует, что в ноябре-декабре 2009 года Шуман И.А. участвовал в подготовке заявки на участие ДальНИИС в Конкурсе и ему в одном из кабинетов ДальНИИС было отведено рабочее место. При этом сотрудниками ДальНИИС, общавшимся с Шуманом И.А. по вопросам подготовки заявки, Шуман И.А. воспринимался как представитель коммерческих фирм ООО ИГ "Пионер", ООО "Брокеридж", ООО "МегаСтрой". При этом в материалах дела имеется акт фиксации содержания страницы на сайте http://job-dv.ru/ в сети Интернет от 16.05.2011, согласно которому в объявлении от 27.01.2010 от имени ООО "МегаСтрой" о поиске работников для работы в г. Владивостоке в качестве контактного лица выступает Шуман Игорь Александрович.

Согласно данным, полученным из Управления ФСБ России по Приморскому краю, в период с января по июнь 2010 года на Шумана Игоря Александровича оформлялись разовые пропуска на право входа в здание Бизнес Центра "Fresh-Plaza", где в 2010 году располагалось ФКУ "Дальневосточная дирекция Минрегионразвития Российской Федерации".

Учитывая вышеперечисленные обстоятельства, а тот факт, что Рогоза Е.В. и Шуман И.А. являются давними партнёрами по бизнесу (до настоящего времени Рогоза Е.В. остаётся руководителем Челябинского регионального отделения Общероссийского общественного движения "Хартия Жизни", где одним из учредителей является Шуман И.А., который в свою очередь, по данным Управления ФАС по Челябинской области, на 08.04.2011 оставался руководителем ООО "Монолит Девелопмент", где учредителем с момента регистрации общества и до 04.10.2007 был Рогоза Е.В), судебная коллегия поддерживает выводы Управления о том, что Шуман И.А. принимал непосредственное участие в подготовке заявки на участие ДальНИИС в конкурсе, и именно через него координировалась деятельность Дирекции, ДальНИИС и ООО "ИН Пионер", а вывод суд первой инстанции и довод Дирекции об отсутствии связи Шумана И.А. с ООО "ИГ Пионер" и Дирекцией являются необоснованными.

При этом, в ходе проведения проверки Управлением установлен ряд обстоятельств, которые, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о согласованности действий Дирекцией, должностного лица ДальНИИСа Аббасова П.А., ООО "ИГ Пионер" по проведению конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ, оказание услуг по инженерному и научно-техническому сопровождению строительства объектов по обеспечению организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году и развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе с нарушением статей 8, 16 Закона о защите конкуренции.

Так, из материалов дела следует, что 17.12.2009 между ДальНИИС и ООО "Брокеридж" заключен договор N 223-5-12-09 на выполнение комплексных научно-исследовательских работ по внедрению в строительство новых технологий и материалов, в счет исполнения которого в этот же день ООО "Брокеридж" перечислило ДальНИИС аванс в размере 7.400.304,14 рублей. Полученные денежные средства ДальНИИС использовал для обеспечения заявки на конкурс, которое в соответствии с пунктом 14.1 Информационной карты составляет 1% от начальной (максимальной) цены государственного контракта, то есть 7.400.305 рублей.

Ранее, ООО "Брокеридж" заключило с ООО ИГ "Пионер" два договора займа от 21.08.2009, от 26.06.2008, по которым передало ООО ИГ "Пионер", 2.900.000 руб. (комиссия 76.000 руб.) до 20.12.2009, 4.700.000 руб. (комиссия 142 000 руб.) до 20.12.2009 соответственно. В свою очередь ООО ИГ "Пионер" по договору займа от 17.12.2009 передало ООО "Брокеридж" 3.000.000 руб. (комиссия 63 000 руб.) до 01.03.2010.

Таким образом, денежные средства в сумме 7.400.305 рублей, уплаченные ДальНИИС на обеспечение заявки конкурса, фактически принадлежат ООО "Брокеридж", которое в частности занимало денежные средства у ООО ИГ "Пионер".

Все участники конкурса своевременно перечислили на расчетный счет Заказчика обеспечение заявок на участие в Конкурсе в размере в размере 7.400.305 рублей.

25.12.2009 состоялось вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе. Протоколом N 091124/021195/118/1 все три участника допущены к участию в конкурсе, пунктом 10 протокола определена дата рассмотрения заявок на участие в конкурсе - 30.12.2009.

Устанавливая обеспечения заявки на участие в торгах, Заказчик страхует возмещение возможных потерь от отказа победителя торгов от заключения государственного контракта, а также это является возможной санкцией для недобросовестного поставщика (пункт 2 статьи 29 Закона N 94-ФЗ). Из этого следует вывод о том, что Заказчик должен удерживать у себя сумму обеспечения заявки до заключения государственного контракта. Возврат обеспечения заявки до момента заключения государственного контракта делает бессмысленной саму цель установления такого обеспечения.

В соответствии с частью 5 статьи 29 Закона 94-ФЗ, в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения заявки на участие в конкурсе, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются победителю конкурса в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику конкурса, заявке на участие в конкурсе которого присвоен второй номер, в течение пяти рабочих дней со дня заключения государственного или муниципального контракта с победителем конкурса или с таким участником конкурса.

В том случае, если участник Конкурса, признанный победителем, уклонился от заключения государственного контракта, то в соответствии с частью 2 статьи 29 Закона 94-ФЗ, денежные средства, внесенные им в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе Заказчиком не возвращаются.

Как следует из материалов дела, 28.12.2009 в Управление Федерального казначейства по Приморскому краю от ФКУ "Дальневосточная дирекция" поступили заявки N 65 и N 66 о необходимости возврата ООО "Капитал Сити" и ООО ИГ "Пионер" денежных средств, внесенных участниками размещения заказа в обеспечение заявки на участие в конкурсе, а 29.12.2009 от ФКУ "Дальневосточная дирекция" поступила заявка N 064 на возврат денежных средств ДальНИИС.

Заявки были подписаны заместителем генерального директора Пахомовым Н.Я. и главным бухгалтером Волобуевым В.И., являющимся также членом конкурсной комиссии Конкурса.

На основании поступивших заявок по платежным поручениям от 28.12.2009 N 88748, 88749 и платежному поручению от 29.12.2009 N 89067 денежные средства в размере 7.400.304,14 возвращены всем участникам Конкурса, то есть после процедуры вскрытия конвертов на участие в Конкурсе и до подведения итогов Конкурса и процедуры заключения государственного контракта, что является нарушением частей 2, 5 статьи 29 Закона 94-ФЗ.

В продолжение согласованных действий 18.01.2010 ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по итогам Конкурса, а 19.01.2010 платежным поручением N 1386 перечислил со своего расчетного счета денежную сумму в размере 7.400.305 рублей на расчетный счёт ООО "Брокеридж".

При этом, письмом 15.01.2010 N 13/22 ДальНИИС сообщил ООО "Брокеридж" о том, что техническое задание по договору N 223-5-12-09 от 17.12.2009 в адрес ДальНИИС не поступило, в связи с чем, ДальНИИС отказывается от исполнения договора и возвращает аванс платёжным поручением N 1386 от 19.01.2010.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает обоснованными доводы Управления о том, что до подведения итогов конкурса заказчик знал, что победит ДальНИИС, а поскольку ДальНИИС, также как и Заказчик, имеет счета в УФК по Приморскому краю, изъятие денежных средств с его счетов через систему гражданско-правовых договоров, внешне не нарушающих законодательство РФ, и перераспределение в пользу определенных Заказчиком выгодоприобретателей будет весьма затруднено, победитель конкурса ДальНИИС должен отказаться от заключения государственного контракта, и этот государственный контракт будет заключен с участником под номером два (ООО ИГ "Пионер"), что и было сделано.

Поэтому довод Дирекции о том, что досрочный возврат сумм обеспечения заявок совершен по инициативе УФК, является необоснованным, поскольку не подтверждается материалами дела. Представленное в материалы дела письмо УФК от 14.12.2009 N 20-05-13/10418, содержащее график совершения операций в конце 2009 года, не свидетельствует том, что Управление Федерального казначейства требует возвратить в конце года в бюджет суммы обеспечения заявок на конкурс. При этом, действующим бюджетным законодательством не предусмотрен такой возврат денежных средств в бюджет.

Таким образом, данные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий Дирекции, должностного лица ДальНИИСа Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" по проведению конкурса на этапе подготовки, подаче и рассмотрения заявок на участие в конкурсе до подведения итогов конкурса и процедуры заключения государственного контракта.

По мнению антимонопольного органа, безусловным доказательством согласованных действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" является процедура отбора претендентов конкурса, а именно второго претендента. Антимонопольный орган считает, что при объективной оценке заявок на участие победителем за N 2 должно было быть признано ООО "Капитал-Сити".

Оценив представленные в дело доказательства, судебная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 28 Закона 94-ФЗ конкурсная комиссия осуществляет оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе, поданных участниками размещения заказа, признанными участниками конкурса.

В силу части 2 статьи 28 Закона 94-ФЗ, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

В соответствии с частью 8 статьи 28 Закона 94-ФЗ на основании результатов оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией каждой заявке на участие в конкурсе относительно других по мере уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта присваивается порядковый номер. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер. В случае, если в нескольких заявках на участие в конкурсе содержатся одинаковые условия исполнения контракта, меньший порядковый номер присваивается заявке на участие в конкурсе, которая поступила ранее других заявок на участие в конкурсе, содержащих такие условия.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов с заявками от 25.12.2009, и приложениями к нему на участие в Конкурсе поступили заявки на бумажных носителях от следующих участников размещения заказа:

- ООО "Инвестиционная группа "Пионер" с предложением о цене контракта 740 030 414,00 рублей. Заявка поступила 24.12.2009 в 10:00:00;

- Государственного учреждения "Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству "ДальНИИС РААСН" с предложением о цене контракта 740 030 414,00 рублей. Заявка поступила 24.12.2009 в 10:22:00;

- ООО "Капитал Сити" с предложением о цене контракта 550 030 414,00 рублей. Заявка поступила 25.12.2009 в 09:31:00.

Согласно Таблицы N 1, являющейся приложением к протоколу от 25.12.2009, заявки всех участников содержали одинаковые условия по 14 показателям сроков (периодов), предлагаемых участником для проведения испытаний, проверок, определения свойств, контроля показателей при исполнении государственного контракта, в случае определения его победителем. В заявках ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити" имелись обязательные учредительные и финансовые документы, а также лицензии Министерства регионального развития РФ на право осуществления строительства зданий и сооружений I или II уровней ответственности. Каких либо других документов, свидетельствующих о качестве выполнения участниками размещения заказа работ либо услуг по предмету контракта, а также документов, подтверждающих наличия квалификации приложено не было.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок от 30.12.2009 заявки ДальНИИС, ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити" были допущены Комиссией ФГУ "Дальневосточная дирекция" к проводимому Конкурсу. Итоговый рейтинг по всем критериям оценки заявок, установленным в конкурсной документации и предложенным участниками конкурса ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити", составил одинаковое количество баллов, а по критерию "цена контракта" все участники конкурса получили одинаковое количество баллов, равное 0 (ноль) баллов.

По результатам приема заявок конкурсная комиссия ФКУ "Дальневосточная дирекция" приняла решение присвоить второй порядковый номер заявке участника конкурса ООО ИГ "Пионер", т. к. заявка на участие в конкурсе данного участника поступила ранее заявки на участие в конкурсе участника ООО "Капитал Сити".

Вместе с тем, согласно извещению, утвержденному 04.12.2009, о внесении изменений в конкурсную документацию от 01.12.2009 и от 04.12.2009, а также согласно конкурсной документации, начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 740.030.414 рубля.

Из протокола вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, а также из заявки участника размещения заказа ООО "Капитал Сити", следует, что предложение данного участника размещения заказа по цене контракта составило 550.030.414 рубля.

Из документов, имеющихся в материалах дела следует, что предложение по цене контракта двух других участников размещения заказа, а именно, участника размещения заказа ДальНИИС, признанного победителем открытого конкурса, и участника размещения заказа ООО ИГ "Пионер", которому был присвоен второй порядковый номер, составило по 740.030.414 рубля, что равно начальной (максимальной) цене контракта. Однако ДальНИИС получил преимущество по критерию "качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса".

В пункте 18 Раздела II "Информационная карта конкурса" конкурсной документации Заказчик установил критерии оценки и сопоставления заявок, их значимость и порядок оценки заявок, а также формулу расчета рейтинга заявки по критерию "цена контракта"; значимость критерия "цена контракта" составляет 35%.

При расчете Комиссией Приморского УФАС России рейтинга заявки участника ООО "Капитал Сити" по критерию "цена контракта" по установленной в конкурсной документации формуле установлено, что рейтинг заявки ООО "Капитал Сити" по данному критерию должен составлять 9 баллов.

Таким образом, при прочих равных условиях исполнения государственного контракта, содержащихся в заявках ООО ИГ "Пионер" и ООО "Капитал Сити" по критериям оценки заявок, установленных в конкурсной документации, и учитывая, что по критерию "цена контракта" заявке ООО "Капитал Сити" должен быть присвоен рейтинг 9 баллов, суд апелляционный инстанции считает правильным вывод антимонопольного органа о том, что второй порядковый номер должен быть присвоен ООО "Капитал Сити", т.к. итоговый рейтинг заявки данного участника составляет 44 балла, вместо 35 баллов, указанных в протоколе от 30.12.2009 N 091124/021195/118/3 оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе.

30.12.2009 победителем Конкурса был выбран ДальНИИС с начальной (максимальной) ценой государственного контракта 740.030.414 рублей, второе место было присвоено заявке ООО ИГ "Пионер", третье - заявке ООО "Капитал-Сити".

Учитывая вышеизложенного, судебная коллегия считает правильным вывод антимонопольного органа о согласованности действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" по распределению второго места заявке ООО ИГ "Пионер" с целью устранения конкурента.

Согласно конкурсной документации о проведении Конкурса, утвержденной 04.12.2009 генеральным директором ФГУ "Дальневосточная Дирекция", начальная (максимальная) цена контракта, в соответствии со стоимостью соответствующих работ (мероприятий), предусмотренных федеральной целевой программой организации проведения саммита, составила 740.030.414 рублей.

Однако, из представления Росфиннадзора о ненадлежащем исполнении бюджета N 20-03-09/2964 от 03.06.2010, следует, что сумма государственного контракта, заключенного с ООО ИГ "Пионер", завышена на 149.774,567 рублей. При этом, данное обстоятельство подтверждается постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2011 по делу N А51-10031/2010.

Следует учесть то, что согласно материалам дела третий участник Конкурса - ООО "Капитал-Сити", предложил на Конкурсе выполнить необходимые услуги за гораздо меньшую сумму, чем она была определена в информационной карте. При этом разница между ценой контракта и предложенной Обществом (550.030.414 руб.) сопоставима с суммой цены контракта без завышения, установленного Росфиннадзором (590.255.847 руб.). Следовательно, с учетом вышеизложенных обстоятельств, ООО "Капитал-Сити" должно было быть признано вторым участником по конкурсу, а не третьим.

Таким образом, судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу о том, что согласованные действия Дирекции, ООО ИГ "Пионер" и должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А., в том числе, по распределению второго места заявке ООО ИГ "Пионер", отказ ДальНИИС от заключения государственного контракта, нарушали требования статьи 16 Закона о защите конкуренции, поскольку в результате указанных согласованных действий Дирекции, должностного лица ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер" последнее получило необоснованное преимущество по заключению государственного заказа, путем устранения с рынка ДальНИИСа и ООО "Капитал Сити".

Впоследствии, бывший директор ДальНИИС Аббасов П.А. письмами N 17/50 от 18.01.2010 и N 25/22 от 19.01.2010, адресованными генеральному директору ФКУ "Дальневосточная дирекция" Е.В. Рогозы, отказался от заключения государственного контракта, предложив заключить контракт со вторым участником конкурса, т.е. ООО ИГ "Пионер".

19.01.2010 Заказчиком составлен протокол о признании ДальНИИС уклонившимся от заключения государственного контракта, в результате чего государственный контракт по начальной (максимальной) цене был заключен с ООО ИГ "Пионер", которое предложило худшие по сравнению с ООО "Капитал Сити" условия контракта, но, тем не менее по произвольному, не основанному на требованиях законодательства, решению членов Единой комиссии Заказчика было признано вторым претендентом.

Более того, впоследствии, ФКУ "Дальневосточная дирекция" не предприняло никаких мер по понуждению ДальНИИС к заключению государственного контракта (согласно ч. 4 ст. 29 Закона 94-ФЗ), ни по возврату денежных средств, внесённых ДальНИИС в качестве обеспечения заявки и возвращённых последнему ФКУ "Дальневосточная дирекция".

Учитывая, что денежные средства, внесённые ДальНИИС в качестве обеспечения заявки на Конкурс, фактически являлись денежными средствами ООО "Брокеридж", которое в частности занимало денежные средства у ООО ИГ "Пионер", судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что досрочный возврат обеспечения заявки до подведения итогов конкурса и последующее не истребование данного обеспечения свидетельствуют о согласованных действиях Дирекции, должностного лица ДальНИИС Аббасова П.А. и ООО ИГ "Пионер" по делу и взаимной осведомлённости их о действиях и планах друг друга.

Как следует из протокола N 091124/021195/118/4 Единая Комиссия Заказчика 19.01.2010 выявила факт отказа ДальНИИС от заключения государственного контракта и приняла решение заключить контракт с участником конкурса, которому присвоен второй номер.

22.01.2010 контракт заключён с ООО ИГ "Пионер".

В соответствии с частью 4 статьи 19 Закона 94-ФЗ Заказчик в течение трёх рабочих дней с момента заключения контракта с участником конкурса, которому присвоен второй номер, обязан направить в уполномоченный орган на осуществление контроля в сфере размещения заказов сведения о включении такого участника в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае уполномоченным органом является УФАС по Приморскому краю. Сведения о включении ДальНИИС в реестр недобросовестных поставщиков поступили только 11.10.2010 года после выявления данного факта в ходе внеплановой проверки Приморским УФАС России деятельности ФКУ "Дальневосточная дирекция".

Впоследствии ООО ИГ "Пионер" по согласованию ФКУ "Дальневосточная дирекция" привлекло на выполнение государственного контракта ДальНИИС на условиях договора субподряда.

Согласно пункту 10.4 государственного контракта Исполнитель вправе привлекать субподрядчиков лишь с письменного согласия Заказчика.

04.03.2010 между ООО ИГ "Пионер" и ДальНИИС заключён договор N 49Н-5-03-10 на выполнение лабораторно-экспертных работ и научно-техническое сопровождение с ценой контракта 185 800 000 руб.

Таким образом, Заказчик, располагая сведениями о ДальНИИСе как об юридическом лице, отказавшимся от заключения государственного контракта, тем не менее, дал согласие на привлечение последнего в качестве субподрядчика.

Данные обстоятельства свидетельствуют о взаимообусловленности и осведомлённости Дирекции, ДальНИИса и ООО ИГ "Пионер", т.е. о согласованных действиях указанных лиц. Судебная коллегия соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что несвоевременная подача сведений в реестр (фактически после проведения Приморским УФАС России проверки ФКУ "Дальневосточная дирекция") и согласование заключения субподрядного договора между "недобросовестным поставщиком" ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер", который в рассматриваемый период (подготовки и проведения Конкурсу) по договору займа передал 3.000.000 рублей ООО "Брокеридж", перечислившему впоследствии ДальНИИС сумму в размере 7.400. 305 руб. по договору N 223-5-12-09 от 17.12.2009, использованную последним для обеспечения заявки на конкурс являются одним из доказательств, подтверждающих согласованность действий участников конкурса, и расцениваются судебной коллегией апелляционной инстанции как попытка ФКУ "Дальневосточная дирекция" оградить участников согласованных действий от неблагоприятных правовых последствий, которые могли бы наступить для ДальНИИС при добросовестном исполнении ФКУ "Дальневосточная дирекция" обязанностей государственного заказчика, в связи с чем, доводы Дирекции о недоказанности согласованных действий между ДальНИИСом и ООО ИГ "Пионер" являются несостоятельными отвергаются судебной коллегией апелляционной инстанции, так как они противоречат материалам дела.

Ссылка Дирекции на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2011 по делу N А51-1663/2010, которым признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 19.10.2010 N 77/РНП-2010 о признании Государственного учреждения "Дальневосточный научно-исследовательский, проектный и технологический институт по строительству" Российской академии архитектуры и строительных наук уклонившимся от заключения государственного контракта и о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, судебная коллегия отклоняет, поскольку при рассмотрении дела N А51-1663/2010 в суде апелляционной инстанции по правилам первой инстанции представитель ответчика заявил о признании иска в полном объеме, при этом пояснил, что оспариваемое решение было принято на основании поступивших от ФКУ "Дальневосточная дирекция" документов, однако позже были выявлены признаки незаконных действий должностных лиц участников размещения заказа при проведении конкурса и заключении государственного контракта и в отношении которого в настоящее время ведется проверка по факту осуществления согласованных действий, которые могли привести к повышению или поддержанию цен на торгах в отношении ГУ "ДальНИИС", ООО "Инвестиционная группа "Пионер" и ФКУ "Дальневосточная дирекция".

Кроме того, одним из доказательств взаимной осведомленности и обусловленности действия Дирекции, "ДальНИИС", и ООО ИГ "Пионер" является, по мнению антимонопольного органа, обоснование ДальНИИса преждевременного отказа от заключения контракта.

Из материалов дела следует, что письмом N 17/50 от 18.01.2010 ДальНИИС отказался от заключения государственного контракта по итогам Конкурса со ссылкой на "большой объём предстоящих работ, их ответственность и сжатые сроки", предложив право заключения контракта передать второму претенденту (ООО ИГ "Пионер"), а за ДальНИИС оставить часть работ по договору субподряда.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Управления о том, что перечисленные в письме N 17/50 от 18.01.2010 основания в равной мере распространяются на всех участников торгов. При этом ДальНИИС обладает большими возможностями (по персоналу, квалификации, производственным мощностям), при которых в случае заключению контракта не возникло бы трудностей, связанных с нехваткой квалифицированных работников, производственного оборудования и др. Кроме того, нехватка каких-либо возможностей могла быть решена любым участников торгов, выигравшим Конкурс, с помощью привлечения субподрядных организаций.

Довод Дирекции о том, что причиной отказа ДальНИИСа от заключения контракта является наличие на момент заключения контракта договоров на выполнение проверки качества и выполнения контрольно-измерительных мероприятий в отношении объектов капитального строительства "Дальневосточный федеральный университете", "Конференц-центр", заключенные с генеральным подрядчиком ЗАО "КРОКУС" и субподрядчиком ООО "Строительная компания "Моноблок" судебная коллегия считает необоснованным, поскольку данное обстоятельство не является основанием для отказа ДальНИИСом в заключение контракта с Дирекцией.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не может согласиться с вывода суда первой инстанции и доводами Дирекции о недоказанности факта установления Дирекцией избыточного обеспечения и избыточного объема предоставления гарантий качества работ, услуг, по следующим основаниям.

В соответствии с условиями государственного контракта N ТО УВР-10/01-37 от 29.01.2010 года, требование о минимальном объеме предоставления гарантий услуг установлено в размере 360.000.000 рублей, а требование об обеспечении исполнения контракта установлено в размере 30% от начальной цены контракта, что составило 222.009.124, 20 рублей.

При этом Заказчик включил объём предоставления гарантий качества в сумму обеспечения исполнения контракта (раздел 8 государственного контракта), а к объёму предоставления гарантий качества добавил сумму обеспечения исполнения контракта (п. 4.1.4 государственного контракта).

Таким образом, общая сумма обеспечения исполнения контракта и, одновременно, предоставления гарантий качества составила 582.009.124,20 рубля, что составляет 78,6% от начальной (максимальной) суммы государственного контракта.

Согласно п. 15.2 ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "Размер обеспечения исполнения контракта не может превышать тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого конкурса. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) или в предусмотренных пунктом 8.2 настоящей части случаях начальная (максимальная) цена одного контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик, уполномоченный орган обязаны установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота)".

Таким образом, с учетом условий контракта, предполагающих оплату только за фактически выполненные работы, судебная коллегия считает, что у Заказчика отсутствовали законные основания устанавливать максимальный размер обеспечения исполнения контракта (30%) и тем более устанавливать фактический размер обеспечения исполнения контракта 78,6% от начальной (максимальной) суммы Конкурса.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что включение Заказчиком в государственный контракт условия, сформулированные в редакции пунктов 8.1 и 8.3 контракта, сделало невозможным взыскание с Исполнителя по государственному контракту и его поручителей сумм обеспечения в случае выявления каких-либо недостатков произведённых работ после срока исполнения контракта.

Перечисленные обстоятельства расцениваются Комиссией как действия по ограничению конкуренции, преследующие кроме прочих цель избежать ответственности за нарушение антимонопольного законодательства после истечения срока действия государственного контракта участников согласованных действий должностными лица ООО ИГ "Пионер" и его поручителей от возможных материальных притязаний государственного Заказчика либо контролирующих органов.

Ссылка суда первой инстанции и Дирекции на правовое заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Уральская государственная юридическая академия" является необоснованным, поскольку в данном заключении указано о возможности одновременного включения Дирекцией в конкурсную документацию требования об обеспечении исполнения государственного контракта и положений об объеме предоставления гарантий качества, в том числе об их объеме, а в рассматриваемом случае установления факта незаконного установления размера обеспечения исполнения контракта более чем в два раза превышающий максимальный размер, установленный ст. 22 Закона N 94-ФЗ. Кроме того, в соответствии со статьей 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Поскольку суд первой инстанции не привлекал к участию в деле в качестве специалиста Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Уральская государственная юридическая академия" в целях разъяснения и выяснения профессионального мнения данного учреждения по вопросу правомерности включения Дирекцией в конкурсную документацию требования об обеспечении исполнения государственного контракта и положений об объеме предоставления гарантий качества, то, следовательно, представленное в материалы дела правовое заключение Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Уральская государственная юридическая академия" не является допустимым доказательством по делу и отвергается судебной коллегией апелляционной инстанции из числа дополнительных доказательств.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, которые включают в себя этапы конкурса, совершенные сделки и действия (бездействие) участников конкурса, судебная коллегия считает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что все действия (бездействие) Дирекции ДальНИИСа и ООО ИГ "Пионер" отвечают признакам согласованности и преследовали целью недобросовестную конкуренцию и создание видимости законности действий для достижение собственных корыстных интересов, в нарушение требований антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, учитывая установленную в пункте 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность арбитражного суда оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган сформировал доказательственную базу, подтверждающую факт согласованности действий между Дирекцией и хозяйствующими субъектами -ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер", и правильно квалифицированы их действия по статье 16 Закона о защите конкуренции.

Нарушений порядка производства рассмотрения антимонопольного дела УФАС России по Приморскому краю судебной коллегией не усматривается, поэтому доводы Дирекции в этой части отклоняются как несостоятельные.

Следовательно, пункт 1 решения УФАС по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, которым признан факт нарушения Дирекции, ДальНИИС и ООО ИГ "Пионер" статьи 16 Закона о защите конкуренции, является законным и не нарушает права и законные интересы ФКУ "Дальневосточная дирекция". В связи с чем, вывод суда первой инстанции в указанной части является ошибочным, а доводы апелляционных жалоб УФАС по Приморскому краю и ДальНИИС - обоснованными.

Вместе с тем, судебная коллегия считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что требование Дирекции о признании незаконным пункта 2 решения УФАС по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010 не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, в связи с чем дело подлежи прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ по следующим основаниям.

Наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства устанавливается непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольный орган принимает соответствующее решение, которое, в силу статьи 52 Закона о защите конкуренции и может быть обжаловано, в том числе в арбитражный суд (статья 41 Закона о защите конкуренции).

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в пункте 22 разъяснено, что арбитражным судам надлежит учитывать, что заявление об оспаривании указанного акта в части решения об обращении антимонопольного органа с иском в суд (пункт 4 части 3 статьи 41, пункт 5 части 1 статьи 49 Закона о защите конкуренции) не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. В этой части производство по делу подлежит прекращению на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции решение антимонопольного органа должно содержать выводы о наличии или об отсутствии оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, обеспечению конкуренции (в том числе оснований для обращения с иском в суд, для передачи материалов в правоохранительные органы, для направления в государственные органы или органы местного самоуправления рекомендаций об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции).

Давая правовую оценку действиям представителей юридических лиц, исполнительных органов власти и должностных лиц хозяйствующих субъектов (Дирекции, ООО ИГ "Пионер" и ДальНИИС), которые согласованными действиями определили очередность действий по проведению и подготовке конкурса на государственный заказ, а также устранили конкурента с рынка ООО "Капитал Сити", суд апелляционной инстанции считает, что действия юридических лиц и должностных лиц хозяйствующих субъектов правильно квалифицированы антимонопольным органом по статье 16 Закона о защите конкуренции в согласованных действиях принимали участие субъекты с разным правовым статусом.

Признавая доказательства, представленные антимонопольным органом, допустимыми доказательствами, и оценивая их как достоверные судебная коллегия апелляционной инстанции исходит из того, что они в части описания согласованных действий, совершенных субъектами антимонопольного законодательства, полностью согласуются с другими материалами дела и доказательствами проанализированными в настоящем постановлении.

Довод Дирекции о не приведении в обжалуемом решении УФАС по Приморскому краю, всех доказательств отвергается судебной коллегией апелляционной инстанции, поскольку при вынесении решения антимонопольный орган руководствовался совокупностью доказательств, проанализированных в нем, которым дана надлежащая правовая оценка, а также критерием их достаточности, что позволило УФАС по Приморскому краю объективно разрешить дело.

С учетом изложенного доводы Дирекции, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционные жалобы ДальНИИСа и УФАС по Приморскому краю судебная коллегия отвергает как несостоятельные, поскольку они противоречат материалами дела и доказательствам, проанализированным в настоящем постановлении.

Исходя из анализа вышеуказанных норм права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что дело в части требования Дирекции о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, согласно которому определено передать материалы настоящего дела в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, ответственность за которое предусмотрена статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, в отношении должностных лиц ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" и бывших должностных лиц учреждения ДальНИИС и ООО "ИГ "Пионер", не подлежит рассмотрению в арбитражном суде, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прекратил производство по настоящему делу в указанной части.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, апелляционные жалобы УФАС по Приморскому краю и ДальНИИс - удовлетворению. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Дирекции нет.

В соответствии со статьей 333.40 АПК РФ госпошлина, излишне уплаченная ДальНИИС при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 21.12.2011 N 2248889 в сумме 1.000 рублей, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2011 по делу N А51-12440/2011 в части признания незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010, в связи с его несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" 2.000 рублей судебных расходов в виде государственной пошлины по заявлению - отменить.

В удовлетворении требования Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" о признании незаконным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010 отказать.

Решение суда первой инстанции в части прекращения производства по делу по требованию о признании незаконным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 21.06.2011 N 47/06-2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" - без удовлетворения.

Возвратить ДальНИИС из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 21.12.2011 N 2248889 в сумме 1.000 рублей (одна тысяча) рублей.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г. М. Грачёв

Судьи

Е.Л. Сидорович А. В. Пяткова