Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 января 2013 г. N Ф03-5434/12 по делу N А73-3834/2012

г. Хабаровск

23 января 2013 г.

А73-3834/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: Котиковой Г.В.

Судей: Кургузовой Л.К., Меркуловой Н.В.

при участии:

от открытого акционерного общества "Ванинский морской торговый порт" - Кузьмина О.М., представитель по доверенности от 21.12.2011 N 03/12; Погребная Т.А., представитель по доверенности от 21.12.2011 N 01/12;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Ильченко Л.А., представитель по доверенности от 26.06.2012 N 6/4654; Чепегина М.В., представитель по доверенности от 15.02.2012 N 4/912;

от общества с ограниченной ответственностью "АПК "Флагман", общества с ограниченной ответственностью "Рефсервис Ванино" - представители не явились;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012

по делу N А73-3834/2012 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде апелляционной инстанции судьи: Гричановская Е.В., Харьковская Е.Г., Швец Е.А.

По заявлению открытого акционерного общества "Ванинский морской торговый порт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "АПК "Флагман", общество с ограниченной ответственностью "Рефсервис Ванино"

о признании недействительным решения от 23.12.2011 N 3

Открытое акционерное общество "Ванинский морской торговый порт" (ОГРН 1022700711450, 682860, Хабаровский край, п. Ванино, ул. Железнодорожная, 1; далее - акционерное общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 1022700921022, 680000, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67; далее - управление; антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.12.2011 N 3 (в полном объеме изготовлено 16.01.2012).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "АПК "Флагман" и "Рефсервис Ванино".

Решением суда от 06.06.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 решение суда первой инстанции отменено, заявление акционерного общества удовлетворено, оспариваемое решение антимонопольного органа, как не соответствующее Федеральному закону от 26.07.2005 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), признано недействительным.

Управление, не согласившись с постановлением апелляционного суда, подало кассационную жалобу, в которой просит отменить данный судебный акт и оставить в силе решение суда. По мнению заявителя кассационной жалобы, поддержанному его представителями в суде кассационной инстанции, постановление суда апелляционной инстанции основано на неправильном применении норм материального права и его выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Как указывает антимонопольный орган, апелляционный суд пришел к ошибочным выводам о неправильном определении продуктовых и географических границ товарного рынка предоставляемых акционерным обществом услуг и о недоказанности противоправного поведения заявителя, а именно нарушения положений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании последним дискриминационных условий для хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке.

Заявитель в отзыве и его представитель в суде кассационной инстанции против отмены обжалуемого постановления возражают, считая данный судебный акт законным и обоснованным.

Рассмотрение дела по кассационной жалобе антимонопольного органа откладывалось по правилам статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 10.01.2013, после чего в соответствии с требованиями статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судьи, отсутствующей по уважительной причине, судебное разбирательство начато сначала.

Присутствующие в судебном заседании кассационной инстанции представители управления и заявителя подтвердили доводы, изложенные в кассационной жалобе, и возражения на них.

Общества с ограниченной ответственностью "АПК "Флагман" и "Рефсервис Ванино" извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, их представители в суд кассационной инстанции не прибыли.

В судебном заседании объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ до 16.01.2013.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установили суды и следует из материалов дела, управлением Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в связи с обращением ООО "АПК "Флагман" на действия ОАО "Ванинский морской торговый порт" 13.07.2011 возбуждено дело N 3-1/102 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением комиссии управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства от 23.12.2011 N 3, изготовленным в полном объеме 16.01.2012, ОАО "Ванинский морской торговый порт" признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 названного выше Закона и в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 1, статьи 23 этого же Закона ему выдано предписание от 16.01.2012 N 2 о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Как следует из указанного решения, антимонопольный орган пришел к выводу о доказанности создания ОАО "Ванинский морской торговый порт" дискриминационных условий при заключении договора аренды с ООО "АПК "Флагман", которое, являясь арендатором холодильника на 1 000 тонн, в течение срока действия договора было поставлено в неравные с другим хозяйствующим субъектом на том же товарном рынке условия. При этом антимонопольный орган исходил из того, что акционерным обществом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг аренды холодильных помещений, расположенных на территории порта и являющихся объектами портовой инфраструктуры, по условиям договора от 27.10.2010 N 082DA-2010 с ООО "АПК "Флагман" арендная плата определена с учетом расходов по благоустройству и ремонту территории и подъездных дорог, очистке территории от мусора и снега и по содержанию штата сотрудников, ответственных за содержание в рабочем состоянии оборудования и инженерных систем объектов холодильника на 1 000 тонн и технический контроль за эксплуатацией оборудования, а по договору аренды от 05.05.2003 с ООО "Рефсервис Ванино" без учета соответствующих расходов, с предоставлением возможности данному юридическому лицу самостоятельного исполнения этих работ (либо привлечения сторонних организаций).

Не предоставление такой возможности ООО "АПК "Флагман", по мнению антимонопольного органа, создало для данного общества неравные условия доступа на товарный рынок услуг портовой инфраструктуры для транспортной переработки и хранения в холодильниках (холодильных помещениях) на территории порта Ванино, поскольку лишило последнего (в период действия договорных отношений) возможности самостоятельного выбора способа исполнения соответствующих работ (собственными силами либо путем привлечения сторонних лиц) в целях минимизации затрат и понижения уровня себестоимости собственных услуг ООО "АПК "Флагман", повышения конкурентоспособности этого общества, и свидетельствует о нарушении ОАО "Ванинский морской торговый порт" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 10 вышеупомянутого Закона запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление других лиц, в том числе действия в виде создания дискриминационных условий.

Суды установили и следует из материалов дела, что на территории морского порта Ванино расположены объекты ОАО "Ванинский морской торговый порт" и Ванинского филиала ФГУП "Росморпорт", включенных в реестр естественных монополий на транспорте по услугам портов и (или) транспортных терминалов. Основным видом деятельности заявителя является вид деятельности согласно коду ОКВЭД 63.1 "транспортная обработка грузов и хранение, в том числе оказание услуг "хранения или складирования охлажденных или замороженных грузов" (код 63.12.1). Деятельность заявителя (порта), как субъекта естественной монополии, по предоставлению отдельных услуг в силу положений Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" подлежит государственному регулированию и контролю в соответствии с законодательством Российской Федерации путем установления тарифов.

В спорный период заявителю согласно Перечню услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 "О государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", приказом ФТС России от 28.11.2008 N 294-т/3 установлены тарифы на погрузку и выгрузку грузов, на хранение грузов, на услуги по обслуживанию судов на железнодорожно-паромной переправе, на услуги буксиров, на услуги по предоставлению причалов. Услуги по предоставлению в аренду холодильников (1 000 и 5 000 тонн), расположенных на территории морского порта, как установили суды и подтверждено письмом ФТС России от 15.03.2012, государством не регулируются.

Из материалов дела судами установлено, что на территории морского порта находятся два холодильника на 1 000 и 5 000 тонн, первый на праве собственности принадлежит ОАО "Ванинский морской торговый порт" (свидетельство от 24.05.1999), второй - находится в долевой собственности последнего (48%) (свидетельство от 30.09.2002) и ФГУП "Росморпорт" Ванинский филиал, доля которого составляет 52% и передана заявителю по договору аренды недвижимого имущества от 26.03.2003 года N 185 с правом передачи в субаренду. Назначение холодильников на 1 000 тонн с температурным режимом в камерах от + 8С до - 18С - для хранения мороженного мяса, рыбы, консервов в таре, масла жиров, яиц, молокопродуктов, сыра и других скоропортящихся продуктов, на 5 000 тонн (температура в камерах - 25С) - для приема, хранения и перевозки с судов рыбы и морепродуктов.

Управлением при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено и не оспаривает заявитель, что по договору от 05.05.2003 (с последующей пролонгацией) с ООО "Рефсервис Ванино" последнему передано во временное пользование имущество - сооружение площадью 4 456 кв. м. (холодильник 5 000 тонн), по договору от 23.07.2010 N 082DA-2010 ООО "АПК "Флагман" передан холодильник на 1 000 тонн, общей площадью 983 кв. м., расположенный по адресу: п. Ванино, Ванинского района Хабаровского края, территория порта, с арендной платой в размере 145 763,04 руб. (с НДС).

Таким образом, оба холодильника вместе с объектами инфраструктуры сдаются в аренду/субаренду, рассматриваемые холодильники, как установил антимонопольный орган, имеют разные температурные режимы, что делает их невзаимозаменяемыми с точки зрения услуг хранения грузов при перевалке их в морском порту, и должны рассматриваться как объекты инфраструктуры порта.

Услуги (определение продуктового рынка) по коду ОКВЭД как "услуги по предоставлению в аренду объектов портовой инфраструктуры, относящейся к "прочей вспомогательной деятельности морского транспорта" (ОКВЭД 63.22.1), отнесены антимонопольным органом к "деятельности по эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов и т.п." (ОКВЭД 63.22.11).

Суд первой инстанции, проверяя доводы акционерного общества о необоснованном, в нарушение установленных процедур, признании его занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке, а также об ошибочном определении товарного рынка и его географических границ, исследовал и оценил по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, и пришел к выводу о соблюдении антимонопольным органом положений пунктов 1.3, 1.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, пунктов 3.3 - 3.5, 3.6.3, 3.6.4, 3.7 Административного регламента по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, пунктов 3.25, 3.26 Административного регламента по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденного приказом ФАС России от 25.12.2007 N 447.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании служебной записки заместителя руководителя управления от 27.04.2011 отделу контроля экономической концентрации поручено проведение анализа состояния конкуренции и определения наличия (отсутствие) признаков доминирующего положения заявителя на рынке услуг предоставления в аренду холодильников и нежилых зданий к холодильникам с находящимся в них оборудованием, для чего направлены соответствующие запросы, получены ответы и пояснения от заявителя, ФГУП "Администрация морского порта "Ванино", ФГУП "Росморпорт", ООО "АПК "Флагман", по результатам исследования которых составлены анализы состояния конкуренции на товарном рынке услуг по предоставлению в аренду объектов портовой инфраструктуры от 16.05.2011 и 14.06.2011, а 18.05.2011 и 17.06.2011 - аналитические отчеты. Указанные отчеты, как установил суд и не опроверг заявитель жалобы, в качестве исходной информации содержат сведения, полученные от хозяйствующих субъектов, ФГУ "Администрация морского порта "Ванино", из договоров, общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности, и основанные на них выводы этапов исследования состояния конкурентной среды (временном интервале исследования, о продуктовых границах исследуемого товарного рынка, о географических границах, об определении хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке, о расчете объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, о коэффициенте рыночной концентрации, о барьерах входа на рынок и оценке состояния конкурентной среды).

Так, антимонопольным органом в названных выше отчетах в качестве временного интервала определен 2010 год и сделан вывод о том, что доля ОАО "Ванинский морской торговый порт" на рынке услуг предоставления в аренду объектов портовой инфраструктуры для транспортной обработки и хранения грузов - складов-холодильников на территории Ванинского морского порта составляет более 50% (100%), и в соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции свидетельствует о наличии признаков доминирующего положения акционерного общества на данном рынке услуг, что последним не опровергнуто.

Заявитель ссылается на положения статей 4, 16 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) и ставит под сомнение данный вывод антимонопольного органа, указывая на неправильное определение продуктовых границ, поскольку полагает, что холодильник на 1 000 тонн не может быть отнесен к объектам инфраструктуры порта, обеспечивающим непрерывность технологического процесса оказания соответствующих услуг в морском порту, в связи с чем считает неверным отнесение услуг по его аренде к коду ОКВЭД 63.22.11 "деятельность по эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов и т.п.".

Суд первой инстанции, проверяя доводы акционерного общества в данной части, установил, что основным видом деятельности заявителя, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, является "транспортная обработка грузов и хранение" (код ОКВЭД 63.1), к указанному виду деятельности относится, в том числе оказание услуг "хранение или складирование охлажденных или замороженных грузов (код 63.12.1), следовательно, предусматривает возможность использования расположенных на территории порта складов - холодильников в процессе перевалки грузов.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства (пояснения ООО "Рефсервис Ванино" и ООО "АПК "Флагман", договор оказания услуг по предоставлению автотранспорта и специализированной техники от 28.06.2010, расчеты, счета-фактуры - том 9 л.д.129-145), суд первой инстанции признал подтвержденными выводы управления об осуществлении хранения грузов, в том числе ООО "АПК "Флагман" в холодильнике на 1 000 тонн и фактическое участие данного объекта в процессе перевалки грузов в порту и, соответственно, правильными квалификацию антимонопольным органом услуг (определение продуктового рынка) по коду ОКВЭД как "услуги по предоставлению в аренду объектов портовой инфраструктуры, относящиеся к "прочей вспомогательной деятельности морского транспорта" (ОКВЭД 63.22.1), в частности "деятельности по эксплуатации морских портов, пристаней, шлюзов и т.п.", и определение географических границ обращения товара на данном товарном рынке.

Учитывая изложенное, ссылки акционерного общества на информацию администрации Ванинского района о наличии иных складов с низкотемпературным режимом на территории Ванинского муниципального района и в связи с этим на необоснованное определение антимонопольным органом географических границ указанного рынка как территории Ванинского морского торгового порта правомерно не приняты судом первой инстанции.

Апелляционный суд, поддерживая доводы заявителя и отвергая выводы суда первой инстанции, исходил из того, что склад-холодильник на 1 000 тонн построен для обеспечения (хранения) продуктов питания экипажей морских судов при заходе в порт, поэтому изначально не относился к объектам портовой инфраструктуры. При этом суд апелляционной инстанции в нарушение положений статей 71, 271 АПК РФ отверг доказательства исследованные судом первой инстанции, но не опроверг его выводы, кроме того допустил ошибочное толкование статьи 4 Федерального закона N 261-ФЗ, содержащей понятия объектов инфраструктуры морского порта и их владельцев.

Таким образом, выводы апелляционного суда в указанной части являются неправильными.

Кроме того, апелляционный суд, рассматривая дело повторно по правилам главы 34 АПК РФ по апелляционной жалобе ОАО "Ванинский морской торговый порт", пришел к выводу о недоказанности противоправного поведения данного общества, при этом указал на то, что антимонопольным органом не представлено доказательств навязывания акционерным обществом контрагенту условий договора, невыгодных для него и (или) не относящихся к предмету договора.

Между тем, как следует из материалов дела, антимонопольным органом выявлено нарушение ОАО "Ванинский морской торговый порт" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которое выразилось в создании дискриминационных условий лицом, занимающим доминирующее положение на указанном товарном рынке.

Под дискриминационными условиями в силу пункта 8 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимаются условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Суд первой инстанции, оценивая представленные в дело доказательства и анализируя условия договоров аренды, заключенных с ООО "Рефсервис Ванино" и с ООО "АПК "Флагман", установил, что распределение общих затрат заявителя (расходы по благоустройству и ремонту территории и подъездных дорог, очистке территории от мусора и снега, по содержанию штата сотрудников, ответственных за содержание в рабочем состоянии оборудования и инженерных систем объектов холодильника на 1 000 тонн и технический контроль за эксплуатацией оборудования) на содержание объектов инфраструктуры, пропорционально их площади, предусмотрено только для арендатора холодильника на 1 000 тонн (ООО "АПК "Флагман"), при том, что другой арендатор (ООО Рефсервис Ванино") исполняет обязательства по аренде объекта - холодильника на 5 000 тонн, исходя из собственных фактических затрат, не обусловленных общими затратами арендодателя.

В этой связи судом сделан обоснованный вывод о том, что предоставление возможности одному юридическому лицу самостоятельного исполнения указанных выше работ (либо привлечения сторонних организаций) и не предоставление такой возможности другому - ООО "АПК "Флагман", само по себе создает для последнего неравные условия доступа на товарный рынок услуг портовой инфраструктуры для транспортной переработки и хранения в холодильниках (холодильных помещениях) на территории порта Ванино, поскольку данное общество (в период действия договорных отношений) было лишено возможности самостоятельного выбора способа исполнения соответствующих работ (собственными силами либо путем привлечения сторонних лиц) в целях минимизации затрат и понижения уровня себестоимости собственных услуг и, соответственно, повышения своей конкурентоспособности.

Названные действия ОАО "Ванинский морской торговый порт", как правомерно указал суд первой инстанции, свидетельствует о нарушении заявителем пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, создании неравных условий доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок услуг.

Остальные доводы заявителя, в том числе, касающиеся недобросовестных действий ООО "АПК "Флагман", размера задолженности по арендной плате, обоснованно отклонены судом первой инстанции, как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.

Таким образом, выводы апелляционного суда о недоказанности нарушения акционерным обществом антимонопольного законодательства не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и основаны на ошибочном толковании норм материального права, регулирующих возникшие спорные правоотношения, что в силу положений статьи 288 АПК РФ является основанием для отмены обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции.

Поскольку суд первой инстанции установил все юридически значимые обстоятельства дела и применил нормы материального права соответственно установленным по делу фактическим обстоятельствам, то принятое данной судебной инстанцией решение следует оставить в силе.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 по делу N А73-3834/2012 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, оставить в силе решение от 06.06.2012 Арбитражного суда Хабаровского края по этому же делу.

Арбитражному суду Хабаровского края произвести поворот исполнения постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2012 в части взыскания с Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю в пользу открытого акционерного общества "Ванинский морской торговый порт" уплаченную за рассмотрение заявления государственную пошлину в размере 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Котикова Г.В.

Судьи

Кургузова Л.К. Меркулова Н.В.