Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 февраля 2013 г. N Ф03-6595/12 по делу N А73-10246/2012

г. Хабаровск

25 февраля 2013 г.

А73-10246/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: И.А. Тарасова

Судей: С.Н. Новиковой, Л.Б. Шариповой

при участии:

от ООО "Дальневосточная строительная дирекция": Алехин А.А., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 425-13; Батаен Д.А., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 424-13;

от ООО "Дальстройсервис": Михайлюк Л.Н., представитель по доверенности от 19.09.2012 N 254

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012

по делу N А73-10246/2012 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.И. Дюкова, в суде апелляционной инстанции судьи: А.А. Тихоненко, В.Г. Дроздова, И.В. Иноземцев

По иску общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция"

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис"

о взыскании 3 000 000 рублей

Общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" (ОГРН 1092724004581, место нахождения: 680000, г. Хабаровск, ул. Волочаевская, 163; далее - ООО "ДСД") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" (ОГРН 1042700247963, место нахождения: 680015, г. Хабаровск, ул. Суворова, 73; далее - ООО "Дальстройсервис") о взыскании неустойки (пени) в размере 3 000 000 руб.

Решением от 02.10.2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда 11.12.2012 решение изменено. С ООО "Дальстройсервис" в пользу ООО "Дальневосточная строительная дирекция" взыскано неустойки в сумме 45 031 руб. 52 коп. Суд счел возможным применить положения ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "ДСД" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление, оставить в силе решение суда. Заявитель полагает, что судом апелляционной инстанции необоснованно применены нормы ст. 333 ГК РФ, поскольку ответчиком доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не предоставлены. Считает, что установленный размер неустойки 0,07% в день всего на 0,024% больше двойной ставки рефинансирования ЦБ РФ. Кроме того, не согласен с выводом о незначительном периоде просрочки исполнения обязательств; о многократном превышении суммы неустойки. Полагает, что судом не дана оценка доводам истца о прекращении обязательства в части неустойки, поскольку в соответствии с п. 31.2 контракта, последний письмом от 26.11.2012 N 01-04-29629 известил ответчика об удержании неустойки. Ссылается на неправильное распределение государственной пошлины по апелляционной жалобе согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ".

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ООО "ДСД" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, дав по ним пояснения.

ООО "Дальстройсервис" в отзыве на кассационную жалобу, поддержанном его представителем в судебном заседании, изложенные в ней доводы отклонил и просил обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа оснований для их отмены не установил.

Как следует из материалов дела, 30.01.2012 между ООО "ДСД" (заказчик) и ООО "Дальстройсервис" (подрядчик) заключен контракт N 1618-12 на выполнение работ по объектам "Трубопроводная система" Восточная сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сковородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО-ШШ). Служебный жилой фонд ООО "Дальнефтепровод". Два жилых дома по восемь кВ. г.Сковородино. ЛЭС НПС N 21"; "Трубопроводная система "Восточная Сибирь - Тихий океан" участок НПС "Сквородино" - СМНП "Козьмино" (ВСТО - II). Служебный жилой фонд ООО "Дальнефтепровод". Два жилых дома по восемь кВ. г. Шимановск. НПС N 24".

Контрактом установлена договорная стоимость работ в сумме 140 672 520 руб.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрена выплата аванса в размере 10% от контрактной цены (14 067 252 руб.) в течение 10 дней после предоставления подрядчиком, в том числе банковской гарантии в обеспечение возврата аванса в соответствии со ст.25 контракта.

Пунктом 25.1 контракта установлена обязанность подрядчика о предоставлении безусловной и безотзывной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса, которая предоставляется на сумму 10% от твердой договорной цены не позднее 10 календарных дней с даты вступления контракта в силу.

Приложением N 18 к контракту установлена форма банковской гарантии в обеспечение возврата аванса. В случае задержки предоставления подрядчиком оформленной банковской гарантии в обеспечение возврата аванса более чем на 10 рабочих дней от даты, установленной в п.25.1 контракта, или более чем на 10 рабочих дней с даты подписания дополнительного соглашения, согласно п. 25.3 контракта, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 100 000 руб. за каждый день просрочки( п. 28.1.10.1).

Письмом от 13.03.2012 N 129 подрядчик направил в адрес заказчика банковскую гарантию от 11.03.2012 N 70/0000/2-01/398.

ООО "ДСД" считая, что ответчиком банковская гарантия предоставлена 13.03.2012, в то время как срок ее предоставления установлен до 09.02.2012 и, рассчитав сумму неустойки согласно 28.1.10.1 контракта, которая за 30 дней просрочки составила 3 000 000 руб., обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. При этом подтвердив соблюдение претензионного порядка, установленного п. 31.1 контракта претензией от 12.04.2012 N 01-04-9069.

Судами правомерно квалифицированы правоотношения сторон как регулируемые нормами гл. 37 ГК РФ, условиями контракта от 30.01.2012.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Предусмотрев в п.25.1 контракта условие о предоставлении подрядчиком банковской гарантии стороны, таким образом, договорились о возложении на ООО "Дальстройсервис" обязательства, заключающегося в совершении определенных действий, результатом которых является предоставление заказчику банковской гарантии (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Как и любое обязательство, обязательство предоставить банковскую гарантию может быть обеспечено неустойкой (п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Как установлено судами и подтверждено материалами дела, контракт заключён сторонами 30.01.2012, следовательно, с учетом п. 25.1 контракта безусловная и безотзывная банковская гарантия в обеспечение возврата аванса должна быть предоставлена подрядчиком в срок до 09.02.2012.

Письмом от 13.03.2012 N 129 подрядчик направил заказчику банковскую гарантию от 11.03.2012 N 70/0000/2-01/398.

Таким образом, судами обосновано установлено, что банковская гарантия предоставлена подрядчиком с нарушением срока, установлено контрактом, просрочка составила 30 дней. Данное, сторонами не опровергается.

Расчет неустойки произведен истцом в соответствии с п. 28.1.1.1 контракта, сумма неустойки составила 3 000 000 руб.

Суд первой инстанции признав, что банковская гарантия предоставлена в нарушение установленного контрактом срока, проверив расчет неустойки сделал вывод о наличии правовых оснований для её взыскания. При этом судом отклонено ходатайство ответчика о снижении размера неустойки согласно ст. 333 ГК РФ.

Апелляционная инстанция, поддерживая выводы о взыскании неустойки, вместе с тем, сочла возможным снизить ее размер до 45 031, 52 руб. в соответствии с правилами ст. 333 ГК РФ.

Согласно ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснением, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 ГК РФ", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 АПК РФ) доказательств.

При этом основанием для принятия ст. 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Как указано выше, размер банковской гарантии определен условиями контракта на сумму 10 % от твердой договорной цены (140 672 520 руб.). При этом банковская гарантия предоставляется в обеспечение возврата аванса.

В данном случае аванс согласно п. 4.1 контракта перечислен подрядчику только после получения соответствующей банковской гарантии.

Размер неустойки за непредставление банковской гарантии определен условиями контракта в виде конкретной суммы 100 000 руб. за каждый день просрочки.

Решая вопрос о несоразмерности неустойки и, учитывая положения ст. 333 ГК РФ апелляционная инстанция приняла во внимание следующее.

Так, первоначально контрактом от 30.01.2012 N 1618-12 установлена твердая договорная цена в сумме 140 672 520 руб.

В последующем заказчик отказался от исполнения контракта (уведомление от 12.05.2012 N 01-04-11752), в связи с чем стороны заключили сначала дополнительное соглашение от 05.06.2012 N 3, затем соглашение о расторжении контракта от 06.06.2012.

Из представленного в деле соглашения о расторжении контракта от 06.06.2012 п. 2 определено, что стороны в соответствии с условиями ст. 32 контракта приняли решение его расторгнуть. Соглашение сведений о том, что расторжением контракта послужило нарушение подрядчиком его условий, в частности предоставления банковской гарантии в нарушение установленных сроков, не содержит.

Судом принято во внимание отсутствие данных, позволяющих определить размер действительного ущерба причиненного в результате конкретного правонарушения - непредоставление банковской гарантии в установленный срок. Поэтому, апелляционная инстанция, уменьшая размер неустойки, признала, что критериями несоразмерности неустойки являются: период просрочки, определив его как незначительным; отсутствие надлежащих доказательств, что непредоставление в срок банковской гарантии привело к каким-либо неблагоприятным последствиям для истца.

Кроме того, оценивая размер взысканной неустойки на предмет ее соразмерности, арбитражный суд обоснованно принял во внимание соглашение сторон о расторжении контракта и, соответственно факт изменения стоимости работ по контракту, вследствие чего твердый размер неустойки за непредставление банковской гарантии превысил сумму основного обязательства.

При установленном, принимая во внимание конкретные обстоятельства данного спора, определенные судом критерии несоразмерности, компенсационную природу неустойки, которая не может служить мерой обогащения, суд апелляционной инстанции определили размер подлежащей взысканию неустойки в сумме 45 031, 52 руб.

Кассационная инстанция отклоняет довод заявителя жалобы о том, что ответчик не представил в подтверждение собственного заявления о применении статьи 333 ГК РФ доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства. Указывая на необходимость снижения размера неустойки, ответчик обосновывал данное заявление, в том числе с позиции отсутствия у истца негативных последствий от нарушения рассматриваемого обязательства. В ходе рассмотрения спора апелляционный суд признал достаточным представленный в деле объем доказательств для установления факта несоразмерности неустойки, независимо от того, какой из сторон доказательства представлены. Полномочиями на переоценку выводов апелляционного суда, сделанных по итогам оценки данных доказательств, кассационная инстанция не наделена (статья 286 АПК РФ).

Приведенные в кассационной жалобе доводы о незначительном превышении неустойки двойной ставки рефинансирования ЦБ РФ подлежат отклонению, поскольку установленный размер неустойки к стоимости контракта не привязан.

Ссылка на то, что в части неустойки обязательства прекращены согласно п. 31.2 контракта, предусматривающему возможность удержания суммы претензионных требований из суммы оплаты за выполняемые работы, направлением уведомления от 26.11.2012 N 01-04-29629 подлежит отклонению, поскольку действующее законодательство не лишает должника права ставить вопрос о применении к удерживаемой неустойки положений ст. 333 ГК РФ. Более того на момент подачи иска (09.08.2012) вопрос об удержании неустойки не ставился.

В отношении взысканных апелляционным судом с истца в пользу ответчика расходов по госпошлине за подачу апелляционной жалобы кассационная инстанция отмечает следующее. Из разъяснений, данных в пункте 9 Постановления Пленума N 81, следует, что, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине в части сниженной суммы подлежат возмещению ответчиком. Это правило подлежит применению при решении вопроса о распределении между сторонами расходов по уплате госпошлины по итогам рассмотрения дела с аналогичным результатом в апелляционном порядке.

В связи с этим выводы апелляционного суда об отнесении на ООО "ДСД" расходов по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат исключению из обжалуемого постановления.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012 по делу N А73-10246/2012 Арбитражного суда Хабаровского края в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" 45 031 руб. 52 коп. неустойки, а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 38 000 руб. оставить без изменения.

Исключить из резолютивной части постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012 абз.3, согласно которому с общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточная строительная дирекция" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" взыскана государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 969 руб. 98 коп.

В этой части произвести поворот исполнения постановления в порядке статей 325, 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Тарасов

Судьи

С.Н. Новикова Л.Б. Шарипова