Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 марта 2013 г. N Ф03-390/13 по делу N А51-2853/2011

г. Хабаровск

26 марта 2013 г.

Дело N А51-2853/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: С.Н.Новиковой

Судей: И.А.Тарасова, Г.А.Камалиевой

при участии:

от ООО "Офрис": Склизков Н.В., представитель по доверенности от 20.12.2012 б/н

от Дальневосточного отделения Российской академии наук: Кокорин В.В., представитель по доверенности от 09.09.2011 N 16024-293

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Дальневосточного отделения Российской академии наук

на решение от 28.08.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012

по делу N А51-2853/2011 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья М.Н.Гарбуз, в суде апелляционной инстанции судьи: Л.Ю.Ротко, К.П.Засорин, С.В.Шевченко

По иску общества с ограниченной ответственностью "Офрис"

к Дальневосточному отделению Российской академии наук, Управлению капитального строительства Дальневосточного отделения Российской академии наук

о расторжении договора и взыскании 30 693 071, 54 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Офрис" (далее - ООО "Офрис", общество; ОГРН 1022500700650, адрес (место нахождения): Приморский край, г.Находка, п.г.т.Врангель, ул.Бабкина, 8) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Дальневосточному отделению Российской академии наук (далее - ДВО РАН; ОГРН 1022501284079, адрес (место нахождения): 690091, г.Владивосток, ул.Светланская, 50), Управлению капитального строительства Дальневосточного отделения Российской академии наук (далее - УКС ДВО РАН) о расторжении договора подряда от 23.03.1999 и взыскании 30 693 071, 54 руб.

Решением от 24.10.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012, заявленные исковые требования удовлетворены частично, расторгнут договор от 23.03.1999 года N 4, заключенный между ООО "Офис" и ДВО РАН, с ответчика в пользу истца взыскано 24 819 460 руб. основного долга, а также 226 800 руб. судебных расходов, в остальной части заявленных требований отказано, производство по делу в отношении требований к УКС ДВО РАН прекращено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18.06.2012 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением от 21.08.2012 по настоящему делу судом возвращен встречный иск Дальневосточного отделения Российской академии наук.

Решением от 28.08.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 исковые требования удовлетворены частично. Производство по делу в отношении Управления капитального строительства Дальневосточного отделения Российской академии наук, прекращено.

В кассационной жалобе ДВО РАН просит отменить состоявшиеся по делу судебные акты как несоответствующие нормам материального права, фактическим обстоятельствам дела. Заявитель полагает, что суд в нарушение норм процессуального права вышел за пределы исковых требований; ссылается на то, что локальный ресурсный сметный расчет N 1 является неверным, поскольку в него включены лишние работы на сумму 1 313 733 руб., которые в актах выполненных работ за N N 1, 2, 3 не отражены. Полагает, что при оформлении экспертами локального ресурсного сметного расчета применены цены 3-го квартала 2009 года, вместо 3-го квартала 2008 года. Не согласен с тем, что работы выполнены качественно, поскольку в деле имеются противоречивые экспертизы: экспертиза N36/С-11 и экспертиза, выполненная ООО НИЦ "Сейсмозащита". При этом первая сделана на основании визуального обследования, вторая - на основании обследования, проведенного с применением электронного измерителя прочности бетона ИПС-МГ 4.03 и с помощью прибора "Пульсар". Ссылается на незаконность отказа суда апелляционной инстанции в проведении дополнительной экспертизы.

В судебном заседании кассационной инстанции, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 153.1 АПК РФ, представители истца и ответчика поддержали доводы, приведенные ими в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа установил следующее.

Как следует из материалов дела, 23.03.1999 между УКС ДВО РАН (заказчик) и ООО "Офрис" (генподрядчик) заключен договор N 4 о совместном строительстве и сдаче в эксплуатацию группы жилых домов в районе ул.Чапаева в г.Владивостоке.

Условиями договора предусмотрены: порядок определения стоимости работ, сроки их выполнения, порядок расчетов: в частности пунктом 5.3 договора предусмотрена обязанность заказчика оплачивать выполненные генподрядчиком работы в течение 10 дней после подписания справки формы КС-3.

Дополнительным соглашением от 08.08.2006 N 1 к договору N 4 сторонами подтверждено право УКС ДВО РАН о заключении договора.

Дополнительным соглашением от 10.08.2006 N 2 к договору N 4, заключенным ДВО РАН с ООО "Офрис" распределены жилые и нежилые помещения между сторонами по окончании строительства жилых домов.

В ходе выполнения работ генподрядчиком за июль 2009 года оформлены акты формы КС-2, КС-3 на общую сумму 30 693 071, 54 руб., в том числе на суммы 1 862 807, 14 руб., 14 264 330 руб., 14 565 934, 41 руб. которые подписаны заказчиком без замечаний.

Неоплата стоимости выполненных работ послужила основанием для обращения ООО "Офрис" в арбитражный суд с настоящим иском, предъявив, в том числе требование о расторжении договора подряда от 23.03.1999 N 4 на основании статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Судами правомерно квалифицированны правоотношения сторон как регулируемые нормами главы 37 ГК РФ "Подряд", условиями договора от 23.03.1999 N 4.

Судебными инстанциями рассмотрены и обоснованно отклонены доводы ответчика о том, что спорный договор носит характер инвестиционного, подлежащего регулированию, в том числе нормами Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", поскольку договор данных об инвестиционном проекте, инвестициях, имущественных прав инвестора и пользователя объекта инвестирования, не содержит.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

В данном случае установлено, что работы производились подрядчиком на основании рабочей документации "Реконструкция 2-х жилых домов по ул.Чапаева, 5 в г.Владивостоке. Жилой дом N 1" (фундаменты, каркас и перекрытия подвала, опалубка и армирование; опалубка конструкции каркаса, армирование колонн и др.) при наличии разрешения на строительство от 31.10.2006, срок действия которого продлен до 31.12.2011.

Фактически выполнены работы по устройству фундаментов, подвала, цокольного этажа, первого этажа на отм. + 2790, второго этажа на отм. + 5640, третьего этажа на отм. +8490 жилого дома N 1.

За июль 2009 года подрядчиком оформлены 3 акта формы КС-2 на суммы 1 862 807, 14 руб. (вертикальная планировка, подкрановый путь, демонтаж фундаментов); 14 264 330 руб. (каркас, перекрытие); 14 565 934, 41 руб. (земляные работы, фундаменты, подпольный приямок, каркас), а также справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 общая стоимость работ по акту составила 30 693 071, 54 руб. Данные акты со стороны заказчика подписаны без замечаний.

По группе жилых домов в районе ул.Чапаева в г.Владивостоке имеются локальные ресурсные сметные расчеты, в том числе по дому N 1 (14 565 934, 4 руб., 1 862 807, 14 руб., 49 857 685, 6 руб.).

Как указано выше, для оплаты представлены 3 акта формы КС-2, акт формы КС-3, оформленные подрядчиком в июле 2009 года.

Вместе с тем, согласно данным журнала работ по строительству, имеющегося в материалах дела, производство работ производилось с июня 2007 по октябрь 2008 года; в журнале имеется запись от 24.10.2008, что производство работ по дому N 1 приостановлено.

По общему правилу (ст.716 ГК РФ) о приостановлении выполнения работ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и в ситуации, когда заказчик в разумный срок после получения соответствующего предупреждения исполнителя не предпримет необходимых мер, подрядчик имеет право обратиться с требованием о расторжении договора по основаниям, установленным, в том числе ст.450 ГК РФ (при существенном нарушении договора другой стороной).

Доказательств уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ, а также причин такого приостановления в деле не представлено.

Письмом подрядчик уведомил заказчика о расторжении договора от 23.03.1999 N 4 в связи с существенным нарушением последним его условий, предложил произвести оплату фактически понесенных расходов в сумме 30 693 071, 54 руб. Согласно почтовой квитанции письмо направлено в адрес заказчика 07.10.2010.

Для установления объемов, стоимости и качества выполненных работ до их фактической передачи заказчику в суде первой инстанции заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Возможность назначения экспертизы при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин установлена пунктом 5 статьи 720 ГК РФ.

В этой связи учитывая, что строительство объекта не закончено и выполнение работ на объекте приостановлено с октября 2008 года, консервация объекта в установленном порядке не осуществлялась и, поскольку по настоящему спору требования связаны с прекращением обязательств по договору N 4, что соответственно влечет обязанность подрядчика оформить фактическую передачу объекта строительства заказчику, а также наличие возражений последнего по объему, стоимости и качеству выполненных работ судом правомерно при назначении строительно-технической экспертизы по объекту на разрешение эксперта поставлены вопросы, в том числе по качеству фактически выполненных работ и возможности использования результатов строительства для его продолжения (определение от 06.06.2011).

Согласно заключению экспертов от 09.08.2011 N 36/С-11 ООО "Дальневосточный экспертно-криминалистический центр" стоимость работ по устройству фундаментов, цокольного, первого и второго этажей составляет 24 032 373, 31 руб. На поставленный судом вопрос о возможности использования результатов работ, с учетом отсутствия их консервации, в том числе фундаментов и иных скрытых работ, для дальнейшего продолжения строительства объекта экспертами ответ не дан, ввиду отсутствия проектной документации в полном объеме, а также того, что работы являются скрытыми.

Исследовательская часть экспертизы включает следующие виды работ: подготовка геодезической разбивочной основы, земляные работы, устройство фундаментов, устройство подвала, цокольного этажа, первого этажа на отм.+2790, второго этажа на отм.+5640, третьего этажа на отм.+8490. При этом во всех частях исследования указано на невозможность провести проверку объемов выполненных работ в виду отсутствия данных выноса геодезической основы (подготовка геодезической разбивочной основы), что работы являются скрытыми (земляные работы, устройство фундаментов); на отсутствие доступа в подвал - затоплен (устройство подвала); на необходимость разрешения частей конструктивных элементов (цокольный этаж, первого, второго и третьего этажей). Вместе с тем даны выводы по каждой части исследования о выполненных работах в соответствии с проектной документацией без дефектов. Расчет стоимости работ в сумме 24 032 373, 31 руб. оформлен экспертами в локальном ресурсном сметном расчете, в который включены стоимости по видам работ, приведенных в вышеназванных локальных сметных расчетах, в соответствии с которыми производились работы.

Возражая относительно выводов экспертов, ДВО РАН заявило ходатайство о повторной экспертизе с привлечением необходимых технических средств и методик для определения несущей способности фундаментов и колонн без разрушения частей конструктивных элементов, путем применения ультразвука, а также указывая на незаконность включения экспертами в расчет стоимости работ неотраженных в актах формы КС-2; экспертизу предложено поручить НПЦ "Сеймозащита". О возражениях и необходимости проведения повторной экспертизы изложено также в пояснениях ответчика от 24.07.2012 N 16024-843.

Впоследующем ДВО РАН представило заключение от 10.05.2012 о техническом состоянии основных несущих конструкций и возобновлении строительства объекта "Реконструкция 2-х жилых домов в Академгородке по ул.Чапаева, 5 в г.Владивостоке", выполненное ООО НИЦ "Сейсмозащита". Согласно заключению по технической оценке состояния основных несущих конструкций здания установлено, что часть колонн имеют техническое состояние недопустимое, поскольку прочность бетона используемого при их монтаже не соответствует проектным значениям.

Относительно возобновления строительства объекта, указано на его возможность при выполнении определенных мероприятий, в том числе усиления колонн, находящихся в недопустимом состоянии.

Судебные инстанции, с учетом положений статьи 431 ГК РФ, квалифицируя договор от 23.03.1999 N 4, обоснованно признали, что последний по своей правовой природе является договором подряда, поэтому спорные правоотношения подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ "Подряд".

В отношении требования ООО "Офрис" о расторжении договора от 23.03.1999 N 4 суды признали существенным нарушением ответчиком обязательства по оплате выполненных работ, что лишило подрядную организацию возможности выполнения работ. Кроме того, суды учли, что работы на объекте длительное время не ведутся, отношения сторон фактически прекратились. В связи с чем приняв во внимание письмо истца от 07.10.2010 об уведомлении заказчика о расторжении договора, суды сделали вывод о наличии правовых оснований для его расторжения в соответствии с п.1 ч.2 ст.450 ГК РФ.

В части требований о взыскании задолженности за выполненные работы суды, учитывая выводы, изложенные в заключении экспертов от 09.08.2011 N 36/С-11 сочли возможным взыскать стоимость выполненных работ в сумме 24 032 373, 31 руб. При этом суд первой инстанции заключение ООО НИЦ "Сейсмозащита" от 10.05.2012 приняло в качестве доказательства, подтверждающего эксплуатационную ценность выполненных истцом работ для ответчика. Апелляционная инстанция, отклоняя ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, соответствующую оценку экспертному заключению не привела, мотивы, изложенные в апелляционной жалобе относительно качества выполненных работ, их возможности использовать для продолжения строительства в силу ст.268 АПК РФ, не опровергла.

В соответствии с ч.2 ст.64, ч.3 ст.86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

При этом судебная экспертиза в силу ст.82 АПК РФ назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

По настоящему делу судебные инстанции приняли во внимание судебную экспертизу, по которой отсутствовали ответы на все поставленные вопросы. При этом, не дав надлежащей оценки экспертизе от 10.05.2012.

Вместе с тем, как указано выше выяснение вопросов поставленных перед экспертом связано с надлежащим рассмотрения спора по заявленным требованиям истца, направленным на прекращение обязательств по договору подряда от 23.03.1999 N 4, взыскании стоимости выполненных работ до его расторжения и, соответственно фактической передачи заказчику результата работ.

Поскольку ответчик в обоснование своих возражений по качеству выполненных работ сослался на заключение экспертизы от 10.05.2012 (НПЦ "Сейсмозащита") и, учитывая, что заключение экспертов от 09.08.2011 N 36/с-11 (ООО "Дальневосточный экспертно-криминалистический центр") выводов относительно качества спорных работ не содержит суды, не исследовав данные обстоятельства и, не установив причины некачественного выполнения работ, необоснованно удовлетворили иск в данной части согласно п.1 ст.721 ГК РФ.

Таким образом, решение, постановление принято по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим существенное значение для настоящего спора, в связи с чем, на основании п.3 ч.1 ст.287 АПК РФ подлежат отмене с направлением материалов дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении необходимо выяснить значимые для дела обстоятельства и, с учетом их правовой оценки разрешить спор.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.08.2012, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 по делу N А51-2853/2011 Арбитражного суда Приморского края отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Приостановление исполнения судебного акта по настоящему делу, принятое на основании определения Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24.01.2013 N 001858 (Ф03-390/2013), отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.Н.Новикова

Судьи

И.А.Тарасов Г.А.Камалиева