Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 июля 2013 г. N Ф03-3114/13 по делу N А59-4434/2012

г. Хабаровск

18 июля 2013 г.

А59-4434/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Меркуловой

судей: Г.В. Котиковой, Е.П. Филимоновой

при участии

от Областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" - Веселова А.Э., представитель по доверенности от 14.01.2013 N 1;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - Савчук К.В., представитель по доверенности от 16.05.2013 N 28;

от третьих лиц: открытого акционерного общества "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" им. Г.А. Юзефовича - представитель не явился; общества с ограниченной ответственностью "Сахалинская Мехколонна N 68" - представитель не явился;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

на решение от 17.01.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013

по делу N А59-4434/2012 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Областного бюджетного учреждения "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: открытое акционерное общество "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" им. Г.А. Юзефовича; общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская Мехколонна N 68"

о признании недействительными акта о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и предписания об устранении нарушений от 21.09.2012 N 05-109/12

Областное бюджетное учреждение "Управление капитального строительства Правительства Сахалинской области" (далее - заявитель, учреждение, ОБУ "УКС ПСО") (ИНН 6501073667, ОГРН 1026500520188) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, Сахалинское УФАС России) (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321) с заявлением о признании недействительными акта о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и предписания об устранении нарушений от 21.09.2012 N 05-109/12.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, определением суда привлечены: открытое акционерное общество "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича и общество с ограниченной ответственностью "Сахалинская Мехколонна N 68".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 17.01.2013, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013, заявление учреждения удовлетворено: акт о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и предписание об устранении нарушений от 21.09.2012 N 05-109/12 Сахалинского УФАС России признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Антимонопольный орган в кассационной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав учреждению в удовлетворении заявления. Полагает, что суды необоснованно согласились с доводами заявителя о том, что документация об аукционе содержит указания на подгруппу группы 221 Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 07.06.2011 N 273. Считает ошибочными и противоречащими обстоятельствам дела выводы судебных инстанций о том, что заказчиком определен надлежащий порядок оплаты работ, поскольку в пункте 3.7 проекта контракта отсутствует конкретный порядок оплаты аванса. Также кассационная жалоба содержит возражения относительно выводов судебных инстанций об отсутствии со стороны заказчика нарушений части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов. По мнению антимонопольного органа, участник размещения заказа для выполнения работ по контракту должен обладать свидетельством о допуске к работам по организации строительства, где стоимость, на которую участник размещения заказ имеет право заключить контракт, должна быть не меньше той, которую предложил такой участник на торгах.

В судебном заседании, проведённом в соответствии с положениями статьи 153.1 АПК РФ путем использования системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области, представитель антимонопольного органа доводы, изложенные в кассационной жалобе, поддержал полном объеме. Представитель ОБУ "УКС ПСО" просил судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные. ОАО "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича и ООО "Сахалинская Мехколонна N 68", извещённые в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с этим кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие. Отзывы в материалы дела не представили.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Как установлено судами и следует из материалов дела, государственным заказчиком - ОБУ "УКС ПСО" объявлен открытый аукцион в электронной форме по предмету: "Выполнение работ по строительству здания с переходом, подпорная стенка, водоотвод, наружные сети электроснабжения, водоснабжения, канализации, наружное освещение по объекту "Реконструкция и расширение онкологического диспансера, г. Южно-Сахалинск" (Строительство хирургического корпуса), (в том числе корректировка рабочей документации)". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 405 815 592 руб.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 17.08.2012 N 0361200006412000036 на участие в аукционе подано семь заявок, которым присвоены порядковые номера 1-7. Первые части заявок под номерами 1, 3, 6, 7 признаны несоответствующими требованиям документации об аукционе. В соответствии с протоколом проведения аукциона от 20.08.2012 ценовые предложения поступили от участников размещения заказа, заявкам которых присвоены номера 2, 4, 5; наименьшее предложение поступило от участника размещения заказа, заявке которого присвоен номер 4, и составило 403 786 514 руб. 04 коп.

Протоколом подведения итогов открытого аукциона от 23.08.2012 N 0361200006412000036 вторая часть заявки под номером 4 признана соответствующей требованиям документации об аукционе. Победителем аукциона признано ОАО "Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича.

В связи с поступившей от ООО Компания "ДальСтрой" жалобой Сахалинским УФАС России проведена внеплановая проверка, по результатам которой составлен акт от 21.09.2012 N 31. Заказчик признан нарушившим положения части 2.1 статьи 11, части 4 статьи 11, пункта 1 части 3 статьи 41.6, пункта 8 части 4 статьи 41.6, пункта 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов.

Учреждению выдано предписание от 21.09.2012 N 05-109/12 об устранении нарушений Закона о размещении заказов, на основании которого ОБУ "УКС ПСО" обязано дать распоряжение Единой комиссии ОГУ "Управление капитального строительства администрации Сахалинской области" об отмене протоколов, составленных в ходе размещения заказа; установить в документации об аукционе требования к содержанию второй части заявки в части документа, подтверждающего соответствие участника размещения заказа пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказа в соответствии с частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказа и с учетом нарушений, отраженных в акте о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31; установить в документации об аукционе порядок оплаты выполненных работ по контракту в части выплаты аванса; установить в документации об аукционе подгруппу работ в соответствии с группой 221 Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития РФ от 07.06.2011 N 273, исходя из объекта капитального строительства; продлить срок подачи заявок не менее чем на 15 дней со дня размещения изменений на официальном сайте до дня окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Ссылаясь на несоответствие акта о проведении внеплановой проверки от 21.09.2012 N 31 и выданное на его основании предписание N 05-109/12 действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов учреждения, ОБУ "УКС ПСО" обратилось в арбитражный суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя, апелляционная инстанция, поддерживая выводы суда первой инстанции, исходили из того, что, несмотря на отсутствие в части 2 статьи 10.1 документации об аукционе указания на подгруппу группы 221 Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 07.06.2011 N 273 (далее - Номенклатура), данное нарушение не является существенным, поскольку содержание второго предложения данного пункта соответствует подгруппе группы 221 Номенклатуры. Также суды признали несостоятельным вывод управления об отсутствии в проекте контракта порядка оплаты выполненных работ и неправильной позицию антимонопольного органа о том, что участник аукциона должен обладать свидетельством о допуске к работам по организации строительства безотносительно стоимости этих работ.

Поддерживая выводы судов обеих инстанций, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Частью 4.1 статьи 10 Закона о размещении заказов предусмотрено, что размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

В случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа) (часть 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов).

Согласно части 6.1 статьи 10 Закона о размещении заказов для установления одноименности товаров, работ, услуг применяется Номенклатура, согласно которой работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, автомобильных дорог общего пользования, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек отнесены к группе 221.

В свою очередь работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, включенные в одну группу Номенклатуры, классифицируются по подгруппам: объекты капитального строительства, отнесенные в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации к особо опасным и технически сложным объектам; иные объекты капитального строительства (включая отнесенные к уникальным объектам), не относящиеся к особо опасным и технически сложным; объекты, не являющиеся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Суды, оценив сведения, содержащиеся в части 2 статьи 10.1 документации об аукционе и выявив отсутствие ссылки на указание подгруппы группы 221 Номенклатуры, вместе с тем не установили фактического нарушения заказчиком части 2.1 статьи 11 Закона о размещении законов, поскольку указание работ и объекта во втором предложении данной части соответствует второй подгруппе группы 221 Номенклатуры.

Выводы судебных инстанций в этой части соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а доводы кассационной жалобы направлены на их переоценку, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При этом судом первой инстанции правомерно обращено внимание на то, что антимонопольным органом не установлены в действиях заказчика какие-либо нарушения в части допуска к участию в аукционе либо в отказе к допуску к участию в аукционе участников по критерию несоответствия их требованиям о выполнении работ, относящихся к той же группе, подгруппе Номенклатуры.

В соответствии с пунктом 6 части 3 статьи 41.6, пунктом 8 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе информацию об источнике финансирования заказа и о форме, сроках и порядке оплаты товара, работ, услуг.

Судами установлено, что согласно пункту 3.6 проекта государственного контракта оплата производится в пределах лимитов бюджетных обязательств на соответствующий период по итогам выполнения работ в течение 15-ти банковских дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3 и предоставления счета и счета-фактуры. На выполнение подготовительных работ, как это предусмотрено пунктом 3.7, выплата аванса не предусмотрено.

Следовательно, суды обоснованно пришли к выводу об определении заказчиком надлежащего порядка оплаты работ.

Относительно доводов антимонопольного органа о нарушении пункта 8 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов ввиду указания в пункте 3.7 проекта контракта права заказчика на возможность после выполнения подготовительных работ по своему усмотрению по предъявлению счета выплатить подрядчику аванс на выполнение последующих видов работ до 30 % от цены контракта, но не более лимитов финансирования объекта на текущий год, суды обоснованно исходили из того, что подобное обстоятельство нельзя расценивать как отсутствие в документации об аукционе порядка оплаты работ. С учетом фактических обстоятельств дела, правового статуса заказчика, особенностей его финансирования, а также характера подлежащих выполнению по государственному контракту работ, суды правомерно не признали в качестве нарушения законодательства о размещении заказов установление в документации об аукционе неконкретного размера авансовых платежей.

Согласно пункту 2 части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов при размещении заказов путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, одним из которых является соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требованиям к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара), требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения предусмотрена Законом о размещении заказов (часть 2.1 статьи 34 Закона о размещении заказов).

Отклоняя довод антимонопольного органа о том, что заказчик в статье 11 документации об аукционе неправомерно установил требование о предоставлении копии свидетельства по организации строительства с указанием стоимости, на которую участник размещения заказа имеет право заключать контракт, не ниже чем размер начальной стоимости государственного контракта, суды, применив часть 2 статьи 52, пункт 2 части 2 статьи 55.4, часть 7 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации и пункт 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях", обоснованно пришли к выводу о том, что для возникновения у организации права на выполнение работ по организации строительства объекта определенной стоимости эта организация должна иметь свидетельство саморегулируемой организации и уплатить в компенсационный фонд данной организации взнос, соответствующий стоимости контракта.

Доводы кассационной жалобы о несогласии с судебными актами в этой части основаны на неправильном толковании норм права.

В свою очередь судебными инстанциями правильно применены нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации и законодательства о размещении заказов, основной задачей которого является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Поскольку приведенные антимонопольным органом доводы рассмотрены судами обеих инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для ее непринятия у суда кассационной инстанции отсутствуют.

Учитывая изложенное, судебные акты отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 17.01.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013 по делу N А59-4434/2012 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Меркулова

Судьи

Г.В. Котикова Е.П. Филимонова