Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 сентября 2013 г. N Ф03-4683/13 по делу N А51-2571/2013

г. Хабаровск

30 сентября 2013 г.

А51-2571/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: О.Г.Красковской

Судей: Г.А.Камалиевой, И.А.Тарасова

при участии:

от ответчика: предприниматель Луцук Д.И. лично, Луцук Е.Г., представитель по доверенности N 25АА 0725355 от 15.01.2013

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

индивидуального предпринимателя Луцука Дмитрия Ивановича

на решение от 11.03.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013

по делу N А51-2571/2013

Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.Н.Шкляров, в апелляционном суде судьи: И.С.Чижиков, К.П.Засорин, С.В.Шевченко

По иску администрации Дальнегорского городского округа Приморского края

к индивидуальному предпринимателю Луцук Дмитрию Ивановичу

о расторжении контракта и взыскании 617 759 руб.

Администрация Дальнегорского городского округа Приморского края (ОГРН 1022500615587, адрес (место нахождения): 692446, Приморский край, г.Дальнегорск, проспект 50 лет Октября, 125; далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с иском к индивидуальному предпринимателю Луцуку Дмитрию Ивановичу (ОГРНИП 304250536400062) о расторжении контракта от 24.09.2012 N 0120300020012000037-168140 на выполнение подрядных работ по ремонту асфальтового покрытия проезда по ул.Менделеева к дому N 14, дорог по ул.Первомайская к дому N 15, проспекта 50 лет Октября к дому N 47, тротуара по проспекту 50 лет Октября к домам N 97-99 и взыскании 617 759 руб. неосвоенного аванса.

До принятия судом решения истец уточнил требования, указав, что спор по рассматриваемому контракту от 24.09.2012 касается выполнения работ по иным адресам: проезда по ул.Ключевская к домам N 2, N 4, по ул.Осипенко к дому N 9, дороги с грунтовым покрытием по ул.Пионерская с.Каменка.

Решением от 11.03.2013 иск удовлетворен.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 решение оставлено без изменения.

Судебные акты мотивированы тем, что доказательствами по делу подтверждается факт нарушения ответчиком срока выполнения работ по контракту от 24.09.2012 и обоснованность в связи с этим требования истца о его расторжении. Доказательства выполнения работ и их стоимости истец не представил. Как следствие, иск о взыскании суммы неосвоенного аванса также подлежит удовлетворению. При этом апелляционный суд отклонил доводы ответчика о допущенных судом первой инстанции процессуальных нарушениях в ходе судебного разбирательства.

В кассационной жалобе предприниматель Луцук Д.И. просит решение и постановление апелляционного суда отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что судом первой инстанции допущены нарушения норм процессуального права - статей 24, 25, 41, 61, 125, 126, 129, 132, 148, 184 АПК РФ. Суд неправомерно отклонил заявление ответчика об отводе судьи, безмотивно отказал в принятии встречного иска, в рассмотрении вопроса об отложении судебного разбирательства притом, что истец непосредственно в ходе судебного разбирательства изменил предмет заявленного требования. Суд не учел, что истцом не соблюден установленный досудебный порядок урегулирования спора, исковое заявление подписано представителем, полномочия которого не подтверждены. Считает, что вопреки нормам статьи 453 ГК РФ суды неправомерно взыскали с ответчика сумму аванса, хотя истец не праве требовать возврата того, что было исполнено до расторжения контракта от 24.09.2012. При этом в силу статьи 717 ГК РФ истец обязан оплатить ответчику стоимость фактически выполненных работ, использованных материалов и рабочей силы. Полагает, что суды неправомерно проигнорировали представленные в деле доказательства выполнения работ, необоснованно отклонили отдельные доказательства, в частности, акт выполненных работ по ул.Осипенко, 9. Указывает, что даже при исключении из расчета стоимости работ тех затрат ответчика, которые документально относятся к периоду до даты заключения спорного контракта, то их стоимость все равно превышает сумму выплаченного аванса. Заявляет, что требовал в суде первой инстанции проведения экспертизы выполненных работ, однако истец от ее проведения отказался. Полагает, что именно действия истца и неблагоприятные погодные условия привели к срыву сроков выполнения работ, ответчик уведомлял истца об этих причинах.

В отзыве на кассационную жалобу администрация выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает решение и постановление апелляционного суда соответствующими закону и предлагает оставить их без изменения.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции предприниматель Луцук Д.И. и его представитель поддержали доводы, приведенные в жалобе, дали по ним пояснения.

Администрация, извещенная о времени и месте судебного разбирательства, в заседании суда не участвовала, заявив о рассмотрении дела в отсутствие ее представителя.

Проверив законность решения и постановления апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене ввиду следующих выявленных кассационной инстанцией нарушений норм процессуального права, повлиявших на законность судебных актов.

Так, из письменного протокола судебного заседания суда первой инстанции от 05.03.2013 и его аудиозаписи следует, что в ходе судебного разбирательства ответчик заявил отвод судье Шклярову С.Н. В тексте решения суда и в письменном протоколе указано на оставление судом отвода без рассмотрения по причине неприведения его оснований, что не позволяет установить время их возникновения с целью применения положений части 2 статьи 24 АПК РФ.

В то же время аудиозапись протокола судебного заседания содержит информацию о том, что суд отказал в удовлетворении ходатайства об отводе с указанием на возможность его заявления до начала судебного заседания.

Однако суд не учел, что в соответствии с частью 2 статьи 24 АПК РФ заявление об отводе допускается в ходе рассмотрения дела в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу.

Согласно аудиозаписи протокола судебного заседания отвод заявлен из-за недоверия суду, то есть причина отвода ответчиком обозначена. Несмотря на это, суд не выяснил и не предоставил ответчику возможности обосновать, с какого момента у него возникли основания не доверять суду (выявлены обстоятельства, повлекшие недоверие), насколько они достаточны для решения вопроса об отводе в силу норм части 1 статьи 21 АПК РФ.

Более того, в силу части 2 статьи 25 АПК РФ вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава. В настоящем случае отвод отклонен самим судьей.

Поскольку данные процессуальные нарушения ставят под сомнение законность формирования состава суда, их наличие расценивается кассационным судом как основание к безусловной отмене судебного акта, определенное в пункте 1 части 4 статьи 270 АПК РФ, пункте 1 части 4 статьи 288 АПК РФ. Это необоснованно не учтено апелляционным судом. Кассационная инстанция признает неправомерными сделанные апелляционным судом выводы об отсутствии оснований для отвода, так как фактически, апелляционный суд самостоятельно рассмотрел вопрос обоснованности отвода вопреки установленной законом процедуре и собственной компетенции.

Помимо этого, в судебном заседании суда первой инстанции истец предъявил встречный иск, в принятии которого судом отказано по причине нарушения порядка его предъявления (через канцелярию суда).

Вместе с тем часть 1 статьи 132 АПК РФ допускает предъявление иска до принятия судом судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в установленном законом порядке. Требования к подаче искового заявления, его содержанию и форме, которым также подчинен встречный иск, приведены в статьях 125, 126 АПК РФ. В свою очередь нормы статьи 129, части 4 статьи 132 АПК РФ не предусматривают возможности возвращения встречного иска либо иного отказа в его принятии, по причине его представления непосредственно в судебное заседание, минуя канцелярию суда. В данном случае суду следовало обсудить вопрос об объявлении перерыва в судебном заседании, либо его отложении в целях обеспечения реализации права ответчика на предъявление встречного иска. Однако судьба встречного иска судом первой инстанции в соответствии с данными нормами права не определена: иск не был ни принят, ни возвращен судом, что в итоге привело к ущемлению права ответчика защищаться против требований администрации указанным процессуальным способом.

Исходя из установленных нарушений, решение и постановление апелляционного суда подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует принять меры к обеспечению прав сторон, в том числе по доказыванию обстоятельств спора, учитывая, что законодательно они не лишены возможности представлять значимые для дела доказательства, в том числе добытые после принятия искового заявления к производству, в ходе судебного разбирательства по существу иска. По итогам оценки доказательств и установления обстоятельств дела, суду следует разрешить спор.

Руководствуясь статьями 104, 286-289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.03.2013, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2013 по делу N А51-2571/2013 Арбитражного суда Приморского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Луцуку Дмитрию Ивановичу из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче кассационной жалобе в размере 1 000 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Приостановление исполнения судебных актов отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Г.Красковская

Судьи

Г.А.Камалиева И.А.Тарасов