Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. N 05АП-4457/13

г. Владивосток

25 июня 2013 г.

Дело N А51-2571/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 18 июня 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июня 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

индивидуального предпринимателя Луцук Дмитрия Ивановича

апелляционное производство N 05АП-4457/2013

на решение от 11.03.2013

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-2571/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску Администрации Дальнегорского городского округа Приморского края (ИНН 2505003208, ОГРН 1022500615587, дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 31.10.2002)

к индивидуальному предпринимателю Луцук Дмитрию Ивановичу (ИНН 250500066663, ОГРНИП 304250536400062, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя: 01.01.1997)

о расторжении контракта и взыскании 617 759 рублей

при участии:

от истца - Круглов А.А. по доверенности N 6 от 09.01.2013, служебное удостоверение N 02-10;

от ответчика - ИП Луцук Д.И. лично, паспорт; представитель Луцук Е.Г. по доверенности от 15.01.2013, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Дальнегорского городского округа Приморского края (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Луцук Дмитрию Ивановичу (далее - ответчик) о расторжении контракта и взыскании 617 759 рублей аванса.

Решением суда от 11.03.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ответчик обратился с апелляционной жалобой (с учетом письменных пояснений к ней) об его отмене и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований. Приводит доводы о частичном выполнении работ на объекте. Указывает на изменение истцом адресов, по которым должны производиться работы, в последнем судебном заседании, чем нарушены права ответчика. Полагает, что судом необоснованно отклонены его доводы о том, что нарушение сроков выполнения работ связано как с неблагоприятными погодными условиями, так и с непредставлением истцом исходных данных и неперечислением денежных средств, т.е. имеет место просрочка кредитора, что исключает вину ответчика. Считает ненадлежаще оформленными направленные в его адрес претензию и соглашение о расторжении контракта. Ссылается на нарушение судом норм процессуального права, выразившееся в переходе из предварительного в судебное заседание при наличии возражений ответчика, возврате встречного иска, нерассмотрении заявления об отводе, отказе в вызове свидетелей для дачи пояснений по фактическим обстоятельствам дела. Обращает внимание на подписание иска неуполномоченным лицом.

В отзыве на апелляционную жалобу истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель истца доводы апелляционной жалобы опроверг, считает решение не подлежащим отмене.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 24.09.2012 между истцом (заказчик) ответчиком (исполнитель) заключен контракт N 0120300020012000037_168140, предметом которого является выполнение работ по ремонту асфальтового покрытия: проезд по ул. Ключевской к домам NN 2,4, по ул. Осипенко к дому N9, дороги с грунтовым покрытием по ул. Пионерская с. Каменка, в рамках муниципальной программы "Ремонт дорог и улично-дорожной сети на территории Дальнегорского городского округа" (2012 -2014), согласно техническому заданию (приложение N1) и локальным ресурсным сметным расчетам стоимости текущего ремонта по объектам (приложения NN2, 3, 4).

В соответствии с п. 3.1 договора, сроки выполнения работ исполнителем: с момента заключения контракта - 30 календарных дней. Контракт вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств (п.п. 3.2, 7.3). Расторжение муниципального контракта допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

К моменту истечения установленного контрактом N 0120300020012000037_168140 от 24.09.2012 срока для выполнения работ по ремонту асфальтового покрытия на объекте, ответчик указанные работы не выполнил, в связи с чем, в адрес ответчика истцом направлено соглашение о расторжении контракта, которое ответчик подписать отказался, указав на необходимость переноса сроков выполнения работ и на необходимость оплаты фактически выполненных работ, а также возникших у истца убытков в связи с приобретением строительных материалов.

Неисполнение ответчиком обязательств по спорному контракту послужило основанием для обращения истца в суд с настоящими исковыми требованиями.

Между сторонами сложились правоотношения по контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подряде, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В пункте 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки); если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Судом установлен факт существенного нарушения подрядчиком срока исполнения обязательств по контракту: на момент рассмотрения спора в суде работы, предусмотренные контрактом от 24.09.2012, не выполнены.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенными признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Нарушение сроков выполнения работ суд апелляционной инстанции считает существенным нарушением условий контракта. Досудебный порядок расторжения договора истцом соблюден. В связи с чем требование истца о его расторжении заключенного договора обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором. ГК РФ не содержит специальных норм, регулирующих возврат подрядчиком аванса при отказе заказчика от исполнения договора. Однако ст. 717 ГК РФ устанавливает, что при отказе заказчика от договора он должен уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, которую подрядчик выполнил до извещения его заказчиком об отказе. При этом у подрядчика нет правовых оснований для удержания неосвоенной суммы аванса. Право сохранить за собой неосвоенный авансовый платеж с этого момента прекращается и на основании п. 1 ст. 1102 ГК РФ у подрядчика возникает обязательство по его возврату заказчику.

Доводы апелляционной жалобы о том, что срок выполнения ремонтных работ был нарушен в связи с неблагоприятными погодными условиями и что со стороны заказчика не исполнены должным образом обязательства по передаче разрешительной, проектно-сметной документации в срок, установленный контрактом, а также перечислении аванса, судом отклоняются в силу следующего.

В силу абз. 1 п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Пунктом 2 указанной статьи бремя доказывания отсутствия вины возложено на лицо, нарушившее обязательство.

Пунктом 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из смысла указанной статьи, подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик не представил доказательств того, что он воспользовался правом, установленным вышеуказанной нормой закона.

В материалах дела имеются письма ответчика, адресованные истцу, со ссылкой на невозможность завершения всех видов работ в срок, установленный контрактом, ввиду отсутствия у ответчика асфальтобетона и неблагоприятных климатических условий в период с мая по июль 2013 года.

Между тем, по мнению апелляционного суда, из содержания указанных документов не следует однозначного и безусловного намерения ответчика приостановить работы. Кроме того, по смыслу части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Поэтому отсутствие у контрагентов подрядчика асфальтобетона не является основанием для переноса срока выполнения работ по контракту, так как проведение работ предусмотрено иждивением подрядчика.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о приостановлении подрядчиком работ, а также о том, что возникновение указанных обстоятельств повлияло на сроки сдачи объекта в целом, установленные спорным контрактом в материалы дела не представлено.

Основания для продления сроков выполнения работ ввиду несвоевременного перечисления аванса сторонами при подписании контракта не установлены.

Не согласовав при заключении контракта условие о продлении срока производства ремонтных работ в случае наличия каких-либо препятствий, способных повлиять на темпы строительства, ответчик тем самым указал на способность выполнения принятых по данному контракту обязательств в установленные контрактом сроки.

Доводы апеллянта о ненадлежащем оформлении истцом претензии N 396/12-А04 от 20.12.2012 коллегией не принимаются, поскольку она содержит ясное и недвусмысленное требование о расторжении заключенного с ответчиком контракта путем подписания соответствующего соглашения. Факт получения претензии ответчик не оспорил, однако в письме от 27.12.2012 не дал согласие на расторжение контракта.

В своей жалобе ответчик указывает на то, что изменение истцом в последнем судебном заседании адресов, по которым должны производиться работы, нарушило права ответчика, лишив его возможности представить документы в подтверждение факта выполнения работ на объектах по конкретным адресам.

Действительно, в просительной части заявления истцом допущена опечатка относительно неверного указания улиц. В то же время по тексту иска и согласно условиям заключенного сторонами контракта N 0120300020012000037_168140 его предметом является выполнение ответчиком работ по ремонту асфальтового покрытия: проезд по ул. Ключевской к домам NN 2,4, по ул. Осипенко к дому N9, дороги с грунтовым покрытием по ул. Пионерская с. Каменка. Доказательств того, что указанный перечень адресов по контракту был дополнен указанием на ремонт асфальтового покрытия проезда по ул. Менделеева к дому N 14, дорог по ул. Первомайская к дому N 15, пр-кт 50 лет Октября к дому N 47, тротуара по проспекту 50 лет Октября к домам NN 97-99, материалы дела не содержат.

В то же время апелляционный суд, в целях реализации принципа состязательности в арбитражном процессе, гарантированного статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предоставил ответчику дополнительное время, отложив рассмотрение его жалобы, для представления дополнительных доказательства по делу в обоснование возражений. Поступившие от ответчика документы приобщены апелляционным судом к материалам дела на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд, исследовав дополнительно представленные ответчиком документы, не считает, что они подтверждают выполнение им работ по контракту по следующим основаниям.

Доказательств того, что ответчик извещал истца о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ и направлял ему на подписание акт выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 27.02.2013, как того требует статья 753 ГК РФ, ответчиком не представлено. При этом судом учтено, что представленный в материалы дела акт составлен ответчиком уже при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Ответчик по тексту жалобы указывает на то, что работы по укладке асфальтобетонной смеси им выполнены частично, однако по каким адресам и в каком объеме выполнены работы из представленных документов установить не представляется возможным.

Счета N N 74 от 04.06.2012, 119 от 06.07.2012, 160 от 30.07.2012, 164 от 01.08.2012, 167 от 06.08.2012 на отсев и на щебень, договор N 16 от 05.08.2012 с приложением накладных на поставку бордюров оформлены до подписания контракта (24.09.2012), поэтому признаются судом неотносимыми доказательствами по делу (статья 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), так как не свидетельствуют о несении ответчиком расходов в рамках исполнения спорного контракта.

Договор поставки нефтепродуктов (битума) N ХНП -00425 от 15.10.2012, договор на продажу асфальтобетонной смеси N 16/12 от 16.10.12 также не подтверждают факт выполнения ответчиком ремонтных работ на объекте именно в рамках спорного контракта.

Из акта осмотра от 06.06.2013, письма от 07.06.2013 N 1372/у, представленных истцом в ответ на возражения ответчика, следует, что ответчик без уведомления истца в период рассмотрения дела в апелляционном суде приступил к выполнению работ по контракту по ул. Осипенко, по завершении которых ответчиком суду представлен акт приемки работ от 11.06.2013. Указанный акт коллегией не может быть принят, учитывая недобросовестное поведение ответчика и составление акта неуполномоченными лицами.

С учетом ранее установленного, а также того, что соответствующее ходатайство о назначении экспертизы для установления объема и стоимости выполненных работ ответчиком заявлено не было, при том что стороны по смыслу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут последствия несовершения ими процессуальных действий, апелляционная коллегия считает, что отчет ООО "Диамонд" N 799 от 11.06.2013 об определении рыночной стоимости работ и материалов, затраченных на ремонт асфальтового покрытия проезда к жилому дому N 9 по ул. Осипенко, не подтверждает выполнение ответчиком работ в согласованном в контракте объеме. При этом в отчете отражена рыночная стоимость работ, в то время как определению подлежала сметная стоимость согласно локальному ресурсному сметному расчету, являющемуся приложением к контракту.

Кроме того, ответчик, полагая необходимым возмещение понесенных им в ходе выполнения работ собственных затрат, не учитывает, что цена контракта (п.2.1) является твердой и изменению не подлежит.

Доводы заявителя о нарушении судом норм процессуального права при рассмотрении настоящего дела не нашли своего подтверждения.

Так, довод заявителя о рассмотрении дела в незаконном составе суда коллегией проверен и установлено следующее. Материалами дела подтверждается, что судом оставлено без рассмотрения ходатайство об отводе суда, заявленное ответчиком в судебном заседании 04.03.2013 на стадии судебного разбирательства по делу и обоснованное отказами суда в удовлетворении процессуальных ходатайств заявителя.

Действительно, заявление истца об отводе рассматривается судом с вынесением определения в соответствии с пунктом 38 Регламента арбитражных судов, утвержденного Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7. Между тем, согласно части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление об отводе допускается только в случае, если основание отвода стало известно лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела по существу. Обстоятельств последнего истцом не представлено. Своим правом заявить отвод в пределах подготовки дела к судебному разбирательству либо в рамках предварительного судебного заседания ответчик не воспользовался. Заявляя отвод, ответчик не указал ни одно из оснований, предусмотренных статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при наличии которых судья, рассматривающий дело, подлежит отводу, как и наличие таких оснований не усматривается из материалов дела.

Учитывая, что ответчиком в суде первой и апелляционной инстанций не заявлено соответствующих статье 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований отвода, основанием к заявлению отвода послужил исключительно отказ суда в удовлетворении ряда вышеназванных ходатайств по делу, о появлении иных оснований для отвода, ставших известными заявителю после начала рассмотрения дела по существу, не заявлено, коллегия не усматривает безусловных оснований к отмене решения суда.

Следовательно, не рассмотрение заявления ответчика об отводе судьи не свидетельствует о рассмотрении дела арбитражным судом в незаконном составе и не может являться основанием для отмены решения суда первой инстанции по пункту 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Подлежит отклонению довод ответчика о необоснованном переходе судом 04.03.2013 из предварительного заседания в судебное при наличии возражений ответчика против такого перехода, поскольку заявленное ответчиком возражение против перехода к судебному разбирательству ничем не мотивированно. Как следует из отзыва ответчика, заявленные им возражения обусловлены исключительно наличием права, предусмотренного частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе ответчик ссылается на отсутствие возможности в связи с этим приобщить дополнительные документы в обоснование возражений. В то же время несмотря на предоставление ответчику дополнительного времени судом апелляционной инстанции, что выразилось в отложении рассмотрении его жалобы, как было установлено выше, представленные заявителем документы не способны повлиять на итог по иску. Апелляционный суд считает, что при отсутствии мотивированных возражений ответчика, суд первой инстанции правомерно перешел к судебному разбирательству в судебном заседании первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права в части непринятия к рассмотрению встречного искового заявления апелляционным судом не принимаются. Указанное требование в нарушение пункта 1 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устно заявлено ответчиком в последнем судебном заседании. Требование части 2 статьи 132 Кодекса, согласно которой предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков, ответчиком не исполнено. Поэтому встречное исковое заявление обоснованно не принято к рассмотрению судом. При этом коллегия обращает внимание ответчика на то, что он не лишен возможности защитить свое право путем обращения в арбитражный суд с отдельным исковым заявлением.

Вопреки утверждению апеллянта, подтверждение факта выполнения работ на объектах свидетельскими показаниями, о чем ходатайствовал ответчик при разрешении спора, не является допустимым доказательством, так как в силу требований закона сдача результата работ подлежит подтверждению письменными доказательствами, о чем суд первой инстанции указал в принятом решении. Поэтому суд обоснованно, со ссылкой на статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонил ходатайство о вызове и допросе свидетеля, так как из материалов дела не усматривается, что именно указанное лицо непосредственно осуществляло приемку-передачу от ответчика истцу спорных работ, получало или направляло документы по контракту и т.д.

Ссылка ответчика на то, что исковое заявление подписано неуполномоченным лицом, судом также не принимается, поскольку полномочия и.о. главы администрации Дальнегорского городского округа Козыревой Р.Р. подтверждены распоряжением N 59-рг от 26.12.2012, изданным главой Дальнегорского городского округа Артемьевой С.В.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.03.2013 по делу N А51-2571/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин С.В. Шевченко