Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 марта 2014 г. N Ф03-938/14 по делу N А73-10265/2013

г. Хабаровск

31 марта 2014 г.

А73-10265/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

в составе:

Председательствующего: И.В.Ширяева

Судей: Г.В. Котиковой, Н.В. Меркуловой

при участии

от заявителя - открытого акционерного общества "Российские железные дороги": Гребенюк Е.М., представитель по доверенности от 08.11.2013 N 409; Кузина А.Е., представитель по доверенности от 25.12.2013 N 10;

от Управления Федеральной антимонопольной службы РФ по Хабаровскому краю: Ильченко Л.А., представитель по доверенности от 26.06.2012 N 6/4654;

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение от 05.11.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2013

по делу N А73-10265/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Шапошникова В.А.; в апелляционном суде судьи: Швец Е.А., Пескова Т.Д., Харьковская Е.Г.

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы РФ по Хабаровскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, место нахождения: 107174, г.Москва, ул. Новая Басманная, 2, далее по тексту - ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее по тексту - УФАС по Хабаровскому краю, административный орган) от 26.08.2013 N 34 по делу N 3-04/2 об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ), и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 9 183 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.11.2013, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что ОАО "РЖД" правомерно привлечено к административной ответственности, поскольку в действиях (бездействии) последнего имеются признаки правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ). При этом, обстоятельств, позволяющих расценить совершенное обществом правонарушение как малозначительное по правилам статьи 2.9 КоАП РФ, суды обеих инстанций не выявили.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе ОАО "РЖД", полагающего, что судебные акты приняты с неправильным применением норм материального права и нарушением норм процессуального права, в связи с чем последний просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что ОАО "РЖД" принимало все необходимые меры по решению вопроса в отношении ООО "Востокморсервис", а именно в материалах дела имеется переписка ОАО "РЖД" и ООО "Востокморсервис", в которой отсутствует отказ в открытии железнодорожной станции Мыс Чуркин.

При этом считает, что УФАС по Хабаровскому краю не наделено полномочиями по рассмотрению дела об административном правонарушении, поскольку считает местом совершения правонарушения место нахождения ОАО "РЖД", а именно г.Москва, соответственно правом возбуждать и рассматривать дело об административном правонарушении обладает Федеральная антимонопольная служба.

Кроме того, полагает, что размер административного штрафа рассчитан без учета определения выручки и рынка, на котором совершено административное правонарушение.

Заявитель жалобы считает, что судами не учтен характер административного правонарушения, поэтому необоснованно отказано в признании совершенного обществом правонарушения малозначительным.

УФАС по Хабаровскому краю в отзыве на кассационную жалобу возражает против изложенных в ней доводов, просит решение суда первой инстанции и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнения представителей лиц, участвующих в деле, а также проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и норм процессуального права, суд кассационной инстанции установил следующее.

Материалами дела подтверждается, что Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 14.06.2005 N 121 ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%. Доля ОАО "РЖД" на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования составляет более 65%.

ООО "Востокморсервис", имея в собственности пути необщего пользования N 1 длинной 1275 м., N 2 длинной 397 м., N 3 длинной 153 м., примыкающие к станции Мыс Чуркин, на земельном участке, принадлежащем ООО "Востокморсервис", на котором расположена контейнерная площадка оснащенная оборудованием для приема и отправки груза в универсальных контейнерах, при наличии заключенного договора с ОАО "РЖД" позволяющего ООО "Востокморсервис" осуществлять погрузо-разгрузочные операции с контейнерами, 20.07.2009 обратилось в ОАО "РЖД" с запросом по открытию станции Мыс Чуркин по параграфам 8Н "Прием и выдача грузов в универсальных контейнерах массой брутто 20 и 24 тонны на подъездных путях" и 10Н "Прием и выдача грузов в универсальных контейнерах массой брутто 24 (30) и 20 тонн на подъездных путях" тарифного руководства N 4.

20.08.2009 ОАО "РЖД" письмом сообщило, что на фронтах погрузки ООО "Востокморсервис" отсутствуют помещения, предназначенные для работников компании ОАО "РЖД" с необходимыми средствами компьютерной связи для осуществления погрузо-разгрузочных операций.

17.02.2010 ООО "Востокморсервис" сообщило о готовности выделить требуемые помещения и оборудование для ОАО "РЖД" принять расходы на оплату труда работников ОАО "РЖД" и предложило повторно рассмотреть вопрос об открытии станции.

10.03.2010 письмом N 4/12-6 ОАО "РЖД" сообщило, что открытие путей необщего пользования, принадлежащих ООО "Востокморсервис" по параграфам 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4 не представляется возможным. Причиной отказа послужило то, что, во-первых для осуществления приема контейнеров к перевозке (загрузка которых производится в городе Владивосток) существует специализированная контейнерная площадка на станции Первая Речка, открытие железнодорожной станции Мыс Чуркин по параграфам 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4 приведет к перераспределению работы между станциями, и, следовательно, к уменьшению погрузки контейнеров по дороге, во-вторых, железнодорожная станция Мыс Чуркине не имеет достаточного путевого развития для осуществления приема и отправления вагонов с большегрузными контейнерами.

Письмом от 18.03.2010 N 91 ООО "Востокморсервис" представило в ОАО "РЖД" недостающие в соответствии, с Распоряжением ОАО "РЖД" от 01.04.2008 N 655р, документы для открытия станции Мыс Чуркин для пользования ООО "Востокморсервис" по параграфу 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4.

15.05.2010 ОАО "РЖД" сообщило о возможности рассмотрения вопроса об открытии станции после проведения саммита АТЭС в 2012 году.

14.10.2011 ООО "Востокморсервис" еще раз обратилось с просьбой направить ходатайство в федеральное агентство железнодорожного транспорта.

26.10.2011 обществу предложено предоставить копию заключения органов Ростехнадзора о возможности использования для погрузо-разгрузочных работ технических средств механизации, так как сроки по ранее представленному разрешению истекли.

Поскольку, после неоднократных обращений филиал ОАО "РЖД" не направил документы в федеральное агентство железнодорожного транспорта, ООО "Востокморсервис" 02.03.2012 обратилось с заявлением в УФАС по Хабаровскому краю.

УФАС по Хабаровскому краю рассмотрев заявление, 27.11.2012 вынесло решение N 60, признав ОАО "Российские железные дороги" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в бездействии по обращению в Федеральное агентство железнодорожного транспорта для открытия станции Мыс Чуркин для выполнения грузовых операций с крупнотоннажными контейнерами на железнодорожной станции необщего пользования, принадлежащих ООО "Востокморсервис".

27.11.2012 выдано предписание N 27, предписывающее заявителю в срок до 20.12.2012 прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в бездействии по обращению в Федеральное агентство железнодорожного транспорта, направить в Росжелдор предложение об открытии станции Мыс Чуркин по параграфам 8Н и 10Н Тарифного руководства N 4 (книга 2 часть 1) для осуществления грузовых операции на железнодорожном пути необщего пользования ООО "Востокморсервис".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2013 по делу А73-16379/2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.09.2013, ОАО "РЖД" отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения N 60 от 27.11.2012 и предписания N 27 от 27.11.2012, вынесенных антимонопольным органом.

УФАС по Хабаровскому краю определением от 25.01.2013 в отношении ОАО "РЖД" возбуждено дело N 3-04/2 об административном правонарушении и проведении административного расследования по факту правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, выразившегося в бездействии ОАО "РЖД" по обращению в Федеральное агентство железнодорожного транспорта для открытия станции Мыс Чуркин для выполнения грузовых операций с крупнотоннажными контейнерами на железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ООО "Востокморсервис".

04.04.2013 законный представитель ОАО "РЖД" уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, назначенном на 18.04.2013 в 15-00 по адресу г. Хабаровск, ул. Запарина, 67 каб. N 32.

18.04.2013 УФАС по Хабаровскому краю в отношении ОАО "РЖД" в присутствии представителя по доверенности от 12.04.2013 N 254 Игнатенко Б.Б. составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ. Копия протокола вручена обществу 07.05.2013, что подтверждается карточкой почтового уведомления.

Определением от 16.08.2013 рассмотрение дела N 3-04/2 об административном правонарушении назначено на 26.08.2013 в 11-00 по адресу г.Хабаровск, ул.Запарина, 67 каб. N 18. Определение направлено через фельдъегерскую службу и вручено по юридическому адресу ОАО "РЖД" (г. Москва, ул. Новая Басманная, 2) 21.08.2013, что подтверждается реестром N 25 и письмом о прохождении корреспонденции от 26.08.2013.

Постановлением УФАС по Хабаровскому краю от 26.08.2013 по делу N 3-04/2 в присутствии представителя ОАО "РЖД" по доверенности от 12.04.2013 N 253 Гребенюк Е.М., общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 9 183 000 рублей.

Не согласившись с постановлением административного органа, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции правомерно руководствовались следующим.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ (действующей на момент совершения правонарушения) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки нарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) - в размере от трех тысячный до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу пункта 1 части 1, части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение ОАО "РЖД" на вышеназванных рынках признается доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факт нарушения обществом запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем экономически и технологически не обоснованного не направления в Росжелдор предложения ООО "Востокморсервис" об открытии станции для выполнения операции по параграфам 8Н и 10Н тарифного руководства N 4, подтвержден решением Арбитражного суда Хабаровского края от 21.03.2013 по делу А73-16379/2012, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 04.09.2013, которыми ОАО "РЖД" отказано в удовлетворении требований о признании недействительными решения N 60 от 27.11.2012 и предписания N 27 от 27.11.2012, вынесенных УФАС по Хабаровскому краю.

Поскольку действующее федеральное законодательство возможности самостоятельного обращения владельцев подъездных путей необщего пользования в Росжелдор с предложением об открытии станции не предусматривает, то ОАО "РЖД" как владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, не выполняя обязанность, установленную императивными требованиями части 6 статьи 15 Закона о железнодорожном транспорте, препятствует ООО "Востокморсервис" доступу к использованию указанной инфраструктуры.

Таким образом, суды обеих инстанций обоснованно посчитали, что данные действия общества, занимающего доминирующее положение на определенном товарном рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Факты письменного реагирования ОАО "РЖД" на обращение ООО "Востокморсервис" не могут быть расценены как обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии бездействия со стороны ОАО "РЖД", поскольку приведенные в ответах основания отказа свидетельствуют о невыполнении (бездействии) ОАО "РЖД" нормативно предусмотренной обязанности, в связи с чем довод общества о том, что оно принимало все необходимые меры по решению вопроса в отношении ООО "Востокморсервис" отклоняется судом кассационной инстанции.

Кроме этого, судом кассационной инстанции отклоняется довод общества о том, что УФАС по Хабаровскому краю не наделено полномочиями по рассмотрению дела об административном правонарушении.

В статье 29.5 КоАП РФ установлены правила определения территориальной подведомственности рассмотрения дела об административном правонарушении.

Часть 2 данной статьи содержит исключение из общего правила определения территориальной подведомственности, согласно которой дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование.

Следовательно, дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, должно рассматриваться по месту нахождения органа, его проводившего.

По факту выявленного правонарушения административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Проведение административного расследования было связано с необходимостью выяснения всех обстоятельств административного правонарушения, их фиксирования, юридической квалификации и процессуального оформления.

Таким образом, оспариваемое постановление принято УФАС по Хабаровскому краю в пределах его компетенции.

Суды обоснованно пришли к выводу о том, что размер административного штрафа применен административным органом в рамках Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

При проверке правомерности размера налагаемого на общество административного штрафа, судами обеих инстанций учтено, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории Российской Федерации.

ОАО "РЖД" являясь единственным перевозчиком, препятствовало доступу ООО "Востокморсервис" к использованию инфраструктуры общего пользования для осуществления грузовых операций с контейнерами в границах всей Территории Российской Федерации, а не в пределах границ рынка, на территории которого допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания, как указывает заявитель в кассационной жалобе.

В связи с чем, выводы судов обеих инстанций относительно расчета назначенного обществу штрафа совершенного на территории Российской Федерации правонарушения от суммы выручки по виду деятельности "Представление услуг инфраструктуры в части грузовых перевозок" за 2011 год на территории Российской Федерации в сумме 918 300 000 рублей является правильными.

На основании изложенного, отклоняется довод кассационной жалобы, что судами неправильно определены границы рынка услуг, на котором совершено административное правонарушение.

Доводы общества не опровергают выводов судов первой и апелляционной инстанций об обстоятельствах дела, а фактически направлены на их переоценку, в связи с чем не могут служить основанием для отмены судебных актов.

Оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции о наличии или отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенного лицом правонарушения и, как следствие, о возможности или невозможности квалификации такого правонарушения как малозначительного на основании статьи 2.9 КоАП РФ с учетом положений статей 286 и 287 АПК РФ не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции.

Учитывая, что суды обеих инстанций, исследовав и оценив в соответствии с положениями главы 7 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют законные основания для отмены или изменения судебных актов.

Нарушений норм процессуального права судами первой и апелляционной инстанций, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебных актов, не выявлено.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 05.11.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2013 по делу N А73-10265/2013 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.В. Ширяев

Судьи

Г.В. Котикова Н.В. Меркулова