Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 апреля 2014 г. N Ф03-958/14 по делу N А73-4447/2013

г. Хабаровск

11 апреля 2014 г.

А73-4447/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: И.С. Панченко

Судей: В.М. Голикова, О.Н. Трофимовой

при участии:

от ООО "Авангард-Строй" - Глухова В.М., представитель по доверенности от 27.03.2014 б/н; Задубровская А.В., представитель по доверенности от 23.04.2013 б/н;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю - Ситников П.Ф., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 04-36/000001; Федулина Т.А., представитель по доверенности от 17.03.2014 N 04-36/005119;

от третьего лица: УФНС России по Хабаровскому краю - Цымбал В.В., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 05-19/4; Воронкова Е.В., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 05-19/3;

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Авангард-Строй", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю

на решение от 19.09.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013

по делу N А73-4447/2013 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.Г. Серга; в суде апелляционной инстанции судьи: Т.Д. Пескова, Е.И. Сапрыкина, Е.А. Швец

По заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авангард-Строй"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю

третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения в части

По окончании объявленного в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) перерыва судебное заседание продолжено.

Общество с ограниченной ответственностью "Авангард-Строй" (далее - общество, ООО "Авангард-Строй") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Хабаровскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 25.02.2013 N 15-17/19021288 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления: налога на прибыль организаций за 2009 - 2011 годы в сумме 12 531 062 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2,3,4 кварталы 2009, 1,2,3,4 кварталы 2010 года, 1 квартал 2011 года в сумме 9 940 670 руб., а также соответствующих этим налогам пени и штрафов.

Арбитражным судом третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено к участию в деле Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - управление налоговой службы).

Решением арбитражного суда от 19.09.2013, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013, требования общества удовлетворенны в части признания недействительным оспоренного решения налогового органа о доначислении налога на прибыль организаций, причитающихся пеней и применении налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Суд также применил положения статьи 112 НК РФ и уменьшил назначенный по пункту 1 статьи 122 НК РФ размер штрафа за неуплату НДС до 20 000 руб., признав решение инспекции в части применения налоговой санкции, превышающей данную сумму, недействительным.

Арбитражный суд отказал в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС, соответствующих пений, поскольку не установил законных оснований для подтверждения правомерности применения ООО "Авангард-Строй" налоговых вычетов по НДС по причине отсутствия реальных хозяйственных операций между обществом и его контрагентами.

На данные судебные акты обществом и налоговым органом поданы кассационные жалобы.

Общество в своей кассационной жалобе приводит доводы, поддержанные его представителями в судебном заседании, относительно несоответствия выводов обеих судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

Заявитель данной кассационной жалобы считает, что в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком были представлены все необходимые доказательства, содержащие достоверные сведения, подтверждающие реальность заявленных хозяйственных операций и проявление обществом должной степени осмотрительности в выборе контрагентов: ООО "Строй Мастер", ООО "Строй Альянс", ООО "Строй Град". В жалобе также указанно на то, что суд без должной оценки всех доказательств по делу признал факт о самостоятельном выполнении обществом заявленных работ (услуг), что повлекло ошибочные выводы об отсутствии реальных хозяйственных операций между обществом и назваными контрагентами.

По этим основаниям предложено отменить судебные акты в обжалуемой части и принять новое решение об удовлетворении требований общества в полом объеме.

В отзывах на кассационную жалобу общества инспекция и управление налоговой службы, а так же их представители в судебном заседании отклонили ее доводы, считают, что судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных ООО "Авангард-Строй" требований законны, отмене не подлежат.

В кассационной жалобе налогового органа содержится просьба об отмене решения и постановления, которыми признано недействительным решение от 25.02.2013 N 15-17/19021288 в части доначисления налога на прибыль организаций, пеней и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, поэтому суду кассационной инстанции следует принять новое решение об отказе в удовлетворении этой части требований.

Поддерживая доводы кассационной жалобы, представители инспекции полагают, что судами неправомерно применены нормы материального права, регулирующие порядок определения налогооблагаемой прибыли, а также не учтено, что материалами дела нашли подтверждение факты нереальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами. В этой связи инспекция обращает внимание суда кассационной инстанции на то обстоятельство, что арбитражным судом обеих инстанций неправомерно применена сформированная Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебно-арбитражная практика по вопросу определения налоговых обязательств исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Следовательно, считает заявитель данной кассационной жалобы, у суда отсутствовали законные основания в рамках возникшего спора по определению затрат при исчислении налога на прибыль организаций исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам.

В жалобе также выражено несогласие налогового органа с применением арбитражным судом положений статьи 112 НК РФ, поскольку налоговый орган оспаривает оценку судом смягчающих ответственность обстоятельств при определении размера налоговой санкции.

Общество и его представители с доводами кассационной жалобы инспекции не согласны, считают, что в данной части судебные акты подлежат оставлению без изменения как законно принятые.

Управление налоговой службы в лице своих представителей поддерживает кассационную жалобу налогового органа, отзывом на нее просило отменить судебные акты в обжалуемой части и принять новое решение об отказе ООО "Авангард-Строй" в удовлетворении его требований в полном объеме.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов на нее, заслушав пояснение представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения арбитражным судом обеих инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения и постановления в части удовлетворения заявленных обществом требований о признании недействительным решения налогового органа по эпизоду доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих пеней и штрафов, и направления в этой части дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Как видно из установленных арбитражным судом обстоятельств дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Авангард-Строй" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) различных видов налогов, в числе которых налог на прибыль организаций, НДС за период с 01.01.2009 по 31.12.2011. По результатам этой проверки инспекцией составлен акт от 29.12.2012 N 15-17/42.

На основании данного акта инспекцией вынесено решение от 25.02.2013 N 15-17/19021288 "О привлечении и ответственности за совершение налогового правонарушения", которым в составе общей суммы налоговых санкций налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафов по налогу на прибыль организаций в размере 1 912 956, 80 руб.; по НДС налоговая санкция составила 1 497 457 руб. Этим же решением обществу доначислен налог на прибыль организаций за период 2009-2011 годы в сумме 12 933 402 руб. и пени в размере 5 454 287,97 руб., НДС за период 2, 3, 4 кварталы 2009 года, 1, 2, 3, 4 квартал 2010 года, 1 квартал 2011 в сумме 9 940 670 руб., соответствующие пени - 3 729 588,41 руб.

В обоснование выводов о доначислении названных налогов, пеней и применения налоговой ответственности инспекция указала в своем решении на занижение налогоплательщиком налоговой базы по налогу на прибыль организаций, НДС вследствие необоснованного применения обществом налоговых вычетов по НДС и учета расходов, понесенных в связи с оплатой контрагентам ООО "Строй Мастер", ООО "Строй Альянс", ООО "Строй Град" стоимости строительно-монтажных работ, проектно-изыскательных работ, работ по изготовлению блок контейнеров.

По апелляционной жалобе общества, поданной в вышестоящий налоговый орган, управлением налоговой службы вынесено решение от 29.03.2013 N 13-10/08/05878, в котором поддержаны выводы инспекции, изложенные в ее решении о создании налогоплательщиком формального документооборота и необоснованном получении налоговой выгоды, поэтому обжалуемое решение оставлено без изменения.

Общество в судебном порядке оспорило решение налогового органа, полагая, что инспекция без достаточных оснований сделала выводы о необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды.

Суды, устанавливая фактические обстоятельства дела, исследуя и оценивая имеющиеся в материальных дела доказательства, пришли к выводам о том, что в ходе выездной налоговой проверки инспекцией добыты достаточные доказательства, с достоверностью подтверждающие отсутствие реальных хозяйственных взаимоотношений между обществом и названными выше контрагентами. В этой связи суды сочли, что сделки с этими контрагентами не имеют деловой цели на получение прибыли и направлены на создание схемы для незаконного применения вычета по НДС.

Общество в своей кассационной жалобе оспаривает такие выводы судов, повлекшие отказ в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС, пеней и применения налоговой санкции.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы данной кассационной жалобы лишены правового обоснования, тогда как суды правомерно исходили из следующего.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации изложенных в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности (пункты 3,4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьей 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента.

Доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем последние обстоятельства должны в равной степени исследоваться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Обстоятельства дела, установленные судами обеих инстанций, свидетельствует о том, что в отношении названных выше контрагентов налоговым органом получены сведения от уполномоченных органов об отсутствии данных о застрахованных лицах и среднесписочной численности, непредставление в налоговый орган сведений по форме 2-НДФЛ, отсутствие платежей по банковскому счету по выплате заработной платы и иным гражданско-правовым договорам.

Кроме того, суд дал оценку показаниям Горковской Е.С., из которых следует, что она числилась учредителем и руководителем ООО "Строй Альянс" в период с 30.04.2009 по 31.12.2011, но регистрация ею юридического лица произведена формально, при этом сведениями о финансово-хозяйственной деятельности учрежденного ею общества не располагает.

Проверяя и оценивая доводы общества о наличии у последнего фактических хозяйственных отношений с ООО "Строй Град" суды установили, что учредителем и генеральным директором этого юридического лица значился Пенин Г.А., который также отрицал свою причастность к ведению какой-либо хозяйственной деятельности в этом обществе, никакие финансовые, а также гражданско-правового характера документы не подписывал.

Далее, в подтверждение о невозможности осуществления заявленных ООО "Авангард-Строй" операций по изготовлению его контрагентом блок контейнеров суды исследовали протоколы допросов главного инженера общества Гольдштейна С.А., прораба Лапицкого В.М., пояснивших, что все строительно-монтажные, проектно-изыскательские работы, работы по изготовлению блок контейнеров выполнялись непосредственно силами ООО "Авангард-Строй".

Устанавливая обстоятельства возникшего спора по взаимоотношениям между обществом и ООО "Строй Мастер", суды аргументировали выводы отсутствием какой-либо деятельности со стороны данного контрагента, сославшись на имеющиеся в материалах дела доказательства. Так, из показаний учредителя и генерального директора этого общества Мироновой О.В. следует, что регистрация этого общества также ею произведена формально, сведениями об осуществлении финансово-хозяйственной деятельности не располагает. Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки не нашла своего подтверждения достоверность сведений при получении свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства N 0029-2010-2724117582-С-154, начало действия с 18.01.2010; поименованные в качестве работников ООО "Строй Мастер" физические лица никакого отношения к этому обществу не имеют. Данное обстоятельство, установленное инспекцией в ходе налоговой проверки путем допросов работников данного контрагента, судом проверено и подвергнуто правовой оценке.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды, исходя из фактических обстоятельств дела, согласились с позицией налогового органа о том, что общество в проверенном периоде располагало собственным квалифицированным персоналом для выполнения заявленных субподрядных работ, имело лицензию на выполнение строительно-монтажных работ в 2009 году, с 2010 имело допуск к работам, которые оказывали влияние на безопасность объектов капитального строительства, владело соответствующей материально-технической базой, необходимой для осуществления работ в интересах заказчика (как собственные, так и арендованные), а именно: автокраны, краны, грейдера, самосвалы, автобуровые бетономешалки и пр.

Общество, указывая в своей кассационной жалобе на ошибочные, по его мнению, выводы арбитражного суда относительно отсутствия реальных хозяйственных операций, не учитывает, что такие операции определяются и подтверждаются реальностью исполнения договора именно с данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным подрядчиком, поставщиком, то есть лицом, фактически выполнившим работы (услуги).

Заявитель рассматриваемой кассационной жалобы не учитывает, что в соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов по НДС и расходов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

При таких обстоятельствах являются правильными выводы судебных инстанций о создании обществом фиктивного документооборота при отсутствии реальных хозяйственных операций с целью завышения вычетов по НДС.

Выводы судов основаны на правильном применении норм налогового законодательства, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53.

Доводы кассационной жалобы об исследовании судом кассационной инстанции обстоятельств возникшего спора относительно реальности хозяйственных операций противоречат установленным судами обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, направлены на их переоценку, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции, определенных частью 2 статьи 287 АПК РФ.

Отсюда по эпизоду отказа в удовлетворении требований общества судебный акт подлежит оставлению без изменения.

Проверка доводов кассационной жалобы налогового органа показала, что у судов отсутствовали основания для признания недействительным решения от 25.02.2013 N 15-17/19021288 в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 12 531 062 руб. соответствующих пеней и применения штрафа.

Арбитражный суд, удовлетворяя в этой части требования общества, в обоснование своих выводов указал на то, что налоговым органом хотя и представлены надлежащие доказательства о нереальности хозяйственных операций между обществом и его контрагентами, но фактический размер налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций в ходе налоговой проверки не устанавливался. При этом суд счел, что инспекцией факт несения налогоплательщиком расходов для осуществления строительно-монтажных работ, изготовления блок контейнеров не опровергнут.

В этой связи суд пришел к выводу, что имеются основания руководствоваться судебно-арбитражной практикой, сформулированной в конкретном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12. Из буквального содержания данного судебного акта следует, что при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций.

Отсюда суд пришел к выводам о наличии у налогового органа возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет при определении размера расходов, учтенных при исчислении налога на прибыль организаций по хозяйственным операциям, обосновав несоответствие цен рыночным расчетам. Поэтому судом приняты во внимание представленные обществом в материалы дела заключение эксперта N 10/0 и иные документы в обоснование рыночной стоимости строительно-монтажных работ, а так же рыночной стоимости блок контейнеров. Поскольку, по мнению суда, такие доказательства подтвердили, что спорные расходы, учтенные налогоплательщиком для целей исчисления налога на прибыль организаций, имеют меньшую величину, чем рыночная цена, суд признал недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль организаций.

Между тем выводы судов ошибочны, сделаны без учета действительного содержания названного Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретному делу.

В рамках указанного дела установлены иные фактические обстоятельства, связанные с тем, что инспекцией не оспаривалось совершение реальных хозяйственных операций и длительность хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком и контрагентом, тогда как по рассматриваемому делу реальность хозяйственных операций налоговым органом не установлена.

Более того, суды подтвердили выводы налогового органа о том, что сделки, заключенные между обществом и ООО "Строй Мастер", ООО "Строй Альянс", ООО "Строй Град" направлены на создание схемы для незаконного применения налогового вычета по НДС. Изложенное означает, что налоговым органом доказана нереальность совершения хозяйственных операций, поэтому у суда отсутствовали основания для удовлетворения данной части требований.

Арбитражный суд не выяснил обстоятельства, касающиеся принятия налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки расходов общества, приходящихся на осуществление деятельности, связанной с выполнением последним работ собственными силами (расходы по заработной плате работников общества, материальные расходы и прочие), а также расходов по сделкам с иными субподрядными организациями - контрагентами, реальность взаимоотношений с которыми не ставилась под сомнение инспекцией.

От выяснения названных обстоятельств зависел вывод суда о наличии у инспекции правовых оснований для доначисления оспоренным решением налога на прибыль организаций.

Учитывая, что приведенные обстоятельства нуждаются в исследовании и проверке, судебные акты в части подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение, при котором суду следует устранить отмеченные недостатки и, в зависимости от установленного, принять по существу решение.

Вместе с тем подлежат отклонению доводы кассационной жалобы инспекции относительно неправомерного, по ее мнению, применения арбитражным судом статьи 112 НК РФ, вследствие чего снижен размер налоговой санкции по НДС до 20 000 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, согласно решению инспекции от 25.01.2013.

Согласно статье 112 НК РФ суд устанавливает наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, которые им учитываются при применении санкций за налоговое правонарушение в порядке, предусмотренном статьей 114 названного Кодекса.

Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств изложен в пункте 1 статьи 112 НК РФ. При этом в подпункте 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ указано, что суд вправе признать смягчающими ответственность обстоятельствами за совершение правонарушения иные, не указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ, обстоятельства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующими статьями Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требование справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Исходя из предоставленного подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 4 статьи 112 НК РФ права, суд, оценив обстоятельства совершенного обществом правонарушения и его характер, пришел к выводу о наличии смягчающих ответственность ООО "Авангард-Строй" обстоятельств, вследствие чего снизил размер наложенного по оспариваемому решению штрафа.

Статья 112 НК РФ устанавливает открытый перечень обстоятельств, которые могут быть признаны смягчающими ответственность налогоплательщика за совершение налогового правонарушения.

Право оценки доказательств по делу и определения размера санкции с учетом признания того или иного обстоятельства смягчающим ответственность предоставлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации арбитражному суду.

Принимая во внимание изложенное, по рассмотренному эпизоду по кассационной жалобе налогового органа решение и постановление отмене не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.09.2013, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2013 по делу N А73-4447/2013 Арбитражного суда Хабаровского края отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N3 по Хабаровскому краю от 25.02.2013 N15-17/19021288 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" относительно доначисления налога на прибыль организаций в сумме 12 531 061 руб., причитающихся данной сумме налога пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, и направить дело в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

В остальном названные судебные акты по этому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью " Авангард-Строй"-без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.С. Панченко

Судьи

В.М. Голиков О.Н. Трофимова