Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 29 апреля 2014 г. N Ф03-1432/14 по делу N А51-15418/2011

г. Хабаровск

29 апреля 2014 г.

А51-15418/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2014 года.

Председательствующего: О.Г. Красковской

Судей: А.Н. Барбатова, И.А. Тарасова

при участии:

от истца: Власов М.И., представитель, доверенность от 30.12.2013 б/н

от ответчика: Берёза Д.Н., представитель, доверенность от 12.04.2012 б/н; Нигматулин А.А., представитель, доверенность от 19.07.2011 б/н

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш"

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2014

по делу N А51-15418/2011 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья В.В. Краснов; в суде

апелляционной инстанции судьи: И.С. Чижиков, Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс"

третьи лица: казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края", общество с ограниченной ответственностью "ДВГСК-Центр", краевое государственное унитарное предприятие "Приморский водоканал"

о взыскании 23 647 911 руб. 57 коп.;

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш"

о взыскании 42 770 221 руб. 40 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" (ОГРН (ОГРН 1067746386630, адрес (место нахождения): 117405, г.Москва, Варшавское шоссе, 141, стр.80; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" (ОГРН 1022502127658, адрес (место нахождения): 690024, Приморский край, г.Владивосток, ул.9-я, 4; далее - компания) о взыскании 23 647 911 руб. 57 коп., из которых: 10 616 149 руб. 05 коп. - неосновательное обогащение и 13 031 762 руб. 52 коп. - пени по договору субподряда от 30.06.2010 N 6/1.

Иск обоснован тем, что компания в нарушение условий расторгнутого в настоящее время договора не выполнила работы на всю перечисленную истцом в счет их оплаты сумму. Это повлекло возникновение на стороне компании неосновательного обогащения, которое подлежит взысканию по правилам статьи 1102 ГК РФ. Помимо этого общество нарушило сроки выполнения работ и с него должна быть взыскана договорная неустойка за данное нарушение на основании статьи 330 ГК РФ.

В свою очередь компания обратилась в тот же суд со встречным иском о взыскании 42 770 221 руб. 40 коп., из которых: 249 647 руб. 20 коп. долг за работы, выполненные в соответствии с условиями договора от 30.06.2010, и 42 490 574 руб. 20 коп. - стоимость дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены КППК "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" (далее - дирекция) и ООО "ДВГСК-Центр".

Решением суда от 13.05.2012 первоначальный иск удовлетворен на суммы 10 616 149 руб. 05 коп. неосновательного обогащения и 12 911 579 руб. 91 коп. пеней. В удовлетворении встречных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что доказательствами по делу подтвержден факт перечисления обществом компании денежных средств по договору от 30.06.2010 и неполное освоение ответчиком всей перечисленной суммы. Поэтому требование о ее взыскании как неосновательного обогащения ввиду расторжения названного договора подлежит удовлетворению на основании статьи 1102 ГК РФ. Требование о взыскании неустойки также является правомерным, поскольку просрочка в выполнении работ по договору доказана. В то же время компания не подтвердила согласование с обществом дополнительных работ на сумму 42 490 574 руб. 20 коп., как того требуют условия договора от 30.06.2010, а также выполнила с недостатками работы на сумму 10 895 796 руб. 25 коп., что привело к отказу в их приемке. Следовательно, цена дополнительных работ, а также 249 647 руб. 20 коп. стоимости неполно оплаченных основных работ взысканию не подлежат.

В ходе рассмотрения дела в апелляционном суде компания в порядке статьи 49 АПК РФ отказалась от встречного иска на сумму 11 247 230 руб. 62 коп., просила взыскать 31 522 990 руб. 78 коп. задолженности за выполненные работы.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2014 решение отменено. Принят отказ компании от требований на сумму 11 247 230 руб. 62 коп., производство по делу в отношении этой части первоначального иска прекращено на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ. Встречный иск удовлетворен частично: с общества в пользу компании взыскано 31 522 990 руб. 78 коп. задолженности за выполненные работы. В удовлетворении первоначального иска отказано.

Постановление по существу рассмотренных требований мотивировано тем, что материалами дела подтверждается согласование сторонами в установленном договором от 30.06.2010 порядке выполнения дополнительных работ, поэтому требование о взыскании их стоимости подлежит удовлетворению на основании статей 711, 743 ГК РФ. При этом данный договор является действующим. Как следствие, по причине полного освоения суммы аванса за счет стоимости дополнительных работ отклоняется иск общества о взыскании неосновательного обогащения, а также требование о взыскании неустойки.

В кассационной жалобе общество просит постановление апелляционного суда отменить и оставить в силе решение. В обоснование жалобы приводит доводы о том, что апелляционный суд не учел условия договора от 30.06.2010, касающиеся порядка согласования новых обязательств сторон, общество не давало согласия на выполнение дополнительных работ, как того требует статья 743 ГК РФ. При этом общество делало запрос по поводу дополнительных работ в адрес заказчика, который указал на несогласование соответствующих затрат в рамках государственного контракта от 29.09.2009 N 2009-02/5. Опровергает вывод апелляционного суда о действии договора от 30.06.2010, который, по мнению общества, не согласуется с доказательствами, указывающими на отказ от его исполнения со стороны компании. Также считает ненадлежащим доказательством по делу принятое апелляционным судом заключение экспертов ООО "Монолит" (статьи 64, 71, 82, 168 АПК РФ). Полагает, что данное заключение не соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ: из содержания заключения следует, что эксперты провели несколько экспертиз, не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в нем не указано точное время проведения экспертизы, невозможно установить методы, которыми руководствовались эксперты в исследовании. В целом заключение носит вероятностный характер, имеет пробелы и неточности, его содержание невозможно соотнести с объектами, которых оно касается. Утверждения экспертов относительно ошибок в проекте строительства не соответствуют действительности и выходят за пределы их компетенции. Полагает, что факт неосновательного обогащения компании доказан: стоимость выполненных работ, работ, не соответствующих требованиям к качеству, размер перечислений со стороны подрядчика подтверждены. Считает постановление в части отказа во взыскании неосновательного обогащения не соответствующим статьям 711, 740, 746, 753, 1102 ГК РФ. Также не согласен с отказом суда во взыскании неустойки за просрочку оплаты работ.

В отзыве на кассационную жалобу компания выражает несогласие с приведенными в ней доводами, считает постановление соответствующим закону и предлагает оставить его без изменения.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции представители общества и компании поддержали доводы, изложенные соответственно в кассационной жалобе и в отзыве на нее.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в заседании суда 22.04.2014 объявлялся перерыв до 09 часов 10 минут 25.04.2014.

Проверив законность постановления апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оно подлежит частичной отмене с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение.

Установлено, что 30.06.2010 между обществом (подрядчик) и компанией (субподрядчик) заключен договор субподряда N 6/1 на выполнение полного комплекса работ по строительству площадки насосной станции IV-го подъема на объекте: "Строительство объектов обеспечения водоснабжения г. Владивостока и других населенных пунктов Приморского края из подземных источников Пушкинского месторождения" (Первый этап строительства) в соответствии с договором и рабочей документацией, включая: передислокацию подразделений и техники; выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений; оформление договорных и арендных отношений с владельцами складов, тупиков, площадок на железной дороге, иными видами транспорта, согласно рабочей документации; иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы, прямо не указанные в рабочей документации; устранение дефектов; сдачу объекта заказчику, включая участие в сдаче объекта совместно с подрядчиком и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Работы, подлежащие выполнению субподрядчиком, и их объем помимо условий договора определяются рабочим проектом и иной рабочей документацией (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора ориентировочная цена выполненных работ составляет 287 000 000 руб., включая стоимость материалов и оборудования, строительно-монтажных работ, затрат на перебазировку, перевозку рабочих, командировочные расходы.

В силу пункта 5.1 договора срок выполнения работ определяются графиком выполнения работ (приложение N 2 к договору).

Дополнительным соглашением к договору от 01.02.2011 N 3 стороны согласовали уменьшение цены договора, в связи с отставанием субподрядчика от графика выполнения работ и уменьшением объема работ до 202 053 298 руб. Также соглашением установлен новый график производства работ (приложение N 3.1 к соглашению).

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора оплата работ производится на условии авансирования. Принятые работы (этапы работ) оплачиваются на основании акта о приемке выполненных работ (форма КС-2); справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); счета субподрядчика, выставленного на сумму, не превышающую общую сумму, указанную в подписанной сторонами справке формы КС-3, с приложением подписанных сторонами вышеуказанных документов.

Согласно пунктам 12.2, 12.3 договора рабочая документация может быть не полной и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей, а также содержать ошибки и пропуски. В случае выявления противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в рабочей документации, субподрядчик должен выполнить действия в соответствии со статьей 24 договора.

Статья 24 договора предусматривает обязанность компании письменно уведомить общество в двухдневный срок о выявленных обстоятельствах, в том числе о непригодности, некачественности материалов, оборудования и рабочей документации. Субподрядчик, продолживший работу с учетом выявленных обстоятельств, несет ответственность за качество выполнения работ (пункт 24.3 договора).

Согласно пункту 26.1 договора в случае, если подрядчик допустил отставание при выполнении этапов работ (начало и окончание) в текущем месяце на срок свыше 10 календарных дней, он обязан уплатить подрядчику неустойку в виде пени в размере 0,1% от стоимости месячного задания за каждый день просрочки.

Ответчик выполнил работы на сумму 118 958 425 руб. 76 коп., из которых приняты без возражений результаты работ на общую сумму 108 062 629 руб. 51 коп. Данный факт подтвержден актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами.

Помимо этого, суды установили, что компания выполнила работы, не учтенные в проектно-сметной документации, на сумму 42 490 574 руб. 20 коп.

Общество перечислило в счет оплаты выполненных работ по договору 118 678 778 руб. 56 коп. (в том числе аванс - 20 000 000 руб.).

Письмом от 01.08.2011 N 167 компания уведомила общество о приостановлении выполнения работ до погашения задолженности, которое расценено истцом, как уведомление об одностороннем отказе от договора. В ответ общество направило компании уведомление от 05.09.2011 N 01/403-1 о возврате аванса на сумму 10 616 149 руб. 05 коп., а впоследствии - требование об оплате неустойки за нарушение срока выполнения работ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший эти обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях.

Рассматривая иск, апелляционный суд, основываясь на содержании письма от 01.08.2011 N 167, признал, что оно не свидетельствует о волеизъявлении компании на прекращение договорных отношений с истцом. Данный вывод апелляционного суда согласуется с текстом названного документа, поэтому суждения суда первой инстанции о том, что данное письмо указывает на отказ от исполнения договора, который повлек его расторжение, правомерно признаны ошибочными.

Как следствие, апелляционный суд обоснованно признал договор от 30.06.2010 действующим.

Кассационная инстанция отклоняет ссылку общества в жалобе на наличие у подрядчика права в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора при неисполнении заказчиком встречных обязательств по правилам статьи 719 ГК РФ, так как свидетельства реализации компанией данного права в деле отсутствуют.

Основываясь на анализе условий пунктов 12.2, 12.3, статьи 24 договора от 30.06.2010 (статья 431 ГК РФ), а также имеющейся в деле обширной переписке сторон, апелляционный суд установил, что компания неоднократно уведомляла истца о выявленных несоответствиях объемов работ проектной документации и необходимости выполнения дополнительных работ. Апелляционный суд установил также, что ответчик многократно направлял истцу исполнительную документацию для согласования объемов дополнительных работ и расходов на эксплуатацию машин и механизмов.

Апелляционный суд выяснил, что истец признавал и принимал меры по выявленным ответчикам несоответствиям проектно сметной документации и замене новых материалов; наличие ошибок в сметных расчетах признавалось дирекцией как заказчиком. Дополнительные работы в части расходов на материалы частично принимались истцом к оплате. Эти выводы апелляционного суда подтверждены письмами от 16.05.2011 N 01/210, от 18.04.2011 N 01-05/9-1269, справкой о дополнительных затратах по состоянию на 15.11.2011. Суд также учел представленный в деле протокол рабочего совещания от 02.06.2011, проведенного с участием представителей сторон, на котором приняты решения о том, что при изменении конструктивов и материалов, согласованных заказчиком, оплата производится за фактически выполненные работы. Неучтенные работы принимаются и оплачиваются на основании согласованных заказчиком расчетов. Возможность компенсации фактических затрат и оплаты работ при предоставлении соответствующей документации подтверждена письмом истца от 09.03.2011 N 01/160-ДВ.

Исходя из данных обстоятельств, достигнутых сторонами договоренностей в приведенных выше пунктах договора от 30.06.2010, а также положений статьи 743 ГК РФ, апелляционный суд признал, что стороны согласовали допустимость выполнения дополнительных работ и обязанность общества оплатить их при условии подтверждения соответствующей документацией. Апелляционный суд признал, что материалами дела не опровергнута необходимость выполнения дополнительных работ, учено фактическое использование заказчиком результата выполненных работ, включая дополнительные.

С учетом всей совокупности доказательств по делу, включая заключения экспертов ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" (в лице ООО "ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК") N 031-ИВ-12 и ООО "Монолит" от 16.11.2013, апелляционный суд признал, что компания выполнила работы на общую сумму 150 201 769 руб. 34 коп. (включая стоимость материалов). Соответственно долг общества перед компанией с учетом состоявшихся выплат на сумму 118 678 778 руб. 56 коп., составил 31 522 990 руб. 78 коп.

Как следствие, апелляционный суд отклонил первоначальный иск в части взыскания неосновательного обогащения, поскольку стоимость выполненных работ превысила сумму внесенных платежей.

Довод заявителя жалобы о том, что суды не учли отдельные условия договора от 30.06.2010 о порядке внесения изменений в объемы (согласование дополнительных условий) работ дополнительным соглашением, кассационным судом не учитываются. Данные условия, отраженные в пунктах 3.2, 2.3, 7.1 договора, носят общий характер, тогда как приведенные апелляционным судом суждения относительно порядка согласования и фактического выполнения необходимых, но не учтенных дополнительных работ, основаны на специальных условиях данной сделки и, более того, обстоятельствах осведомленности и согласия подрядчика с необходимостью их выполнения.

Его же довод о том, что требуемые к оплате работы не предусмотрены государственным контрактом от 29.09.2009, отклоняется, так как условия договора от 30.06.2010 носят самостоятельный характер по отношению к условиям контракта, в котором компания не участвует.

Доводы жалобы о неполучении компанией согласия на выполнение дополнительных работ кассационной инстанцией не учитываются, так как опровергаются установленными апелляционным судом обстоятельствами и имеющимся в деле доказательствами, которые не подлежат переоценке при рассмотрении спора в апелляционном порядке (статья 286 АПК РФ).

Доводы заявителя жалобы о неправомерном принятии апелляционным судом в качестве доказательства заключения экспертов ООО "Монолит" кассационной инстанцией также отклоняются.

Названое заключение дано в соответствии с требованиями статей 82, 86, 87 АПК РФ. Недостатки в содержании заключения, на которые обращено внимание в жалобе (в частности, отсутствие точного времени проведения исследования, указание на несколько экспертиз), в основном носят незначительный характер и не способны повлиять на доказательственную силу данного заключения. Кандидатуры экспертов обсуждались судом при назначении экспертизы, стороны каких-либо возражений по этому вопросу не заявляли, правом на отвод экспертам не воспользовались. При этом эксперты предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что прямо отражено в нем и удостоверено подписями экспертов.

Заключение оценено апелляционным судом с соблюдением процессуальных норм в совокупности с другими доказательствами на предмет относимости и достаточности и признано надлежащим доказательством. Оценка существа содержания выводов экспертов с позиции специальных познаний судом не осуществлялось, тем не менее, выводы экспертов признаны полными, мотивированными, ответы на поставленные вопросы - утвердительными и относящимися к предмету исследования. Превышения полномочий и допустимых пределов дачи заключений по поставленным судом вопросам, учитывая положения части 2 статьи 86 АПК РФ, апелляционный суд не выявил.

Повторная оценка данного заключения со стороны кассационной инстанции выходит за пределы ее компетенции, установленные статьей 286 АПК РФ.

В свете изложенного доводы заявителя жалобы о неправомерном отклонении требования общества о взыскании неосновательного обогащения, возникшего, по мнению истца, из-за превышения уплаченных по договору от 30.06.2010 сумм над стоимостью выполненных работ, подлежат отклонению.

В то же время постановление апелляционного суда в части отказа во взыскании неустойки не может быть признано верным.

Из содержания иска общества следует, что неустойка начислена за просрочку выполнения работ по пункту 26.1 договора от 30.06.2010. При этом компания в ходе судебных разбирательств не отрицала наличие просрочки, но ссылалась на вину общества в ее возникновении. Суд первой инстанции пришел к выводу о существовании просрочки и обоснованности требований истца в части привлечения компании к ответственности за это нарушение.

Однако, отменяя решение в части взыскания неустойки, апелляционный суд не привел мотивов, по которым отказал в удовлетворении данной части иска, не опроверг правильность выводов суда первой инстанции относительно этих требований (пункт 13 части 2 статьи 271 АПК РФ). В отсутствие подобных обоснований связь между отклонением апелляционным судом требования общества о взыскании неосновательного обогащения и требования о неустойке не усматривается.

Как следствие, постановление апелляционного суда в части отказа в иске о взыскании неустойки подлежит отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ, как принятое без установления значимых обстоятельств и с нарушением статьи 330 ГК РФ.

При новом рассмотрении дела в отмененной части апелляционному суду следует повторно обсудить вопрос о правомерности требования общества о взыскании неустойки, исходя из доказательств и доводов сторон, установить, имеет ли место нарушение компанией сроков выполнения работ, степень вины в этом общества. В зависимости от установленного суду следует разрешить спор в данной части.

В остальном оснований к отмене постановления кассационный суд не установил.

Руководствуясь статьями 286 - 289 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2014 по делу N А51-15418/2011 Арбитражного суда Приморского края в части отказа в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" о взыскании неустойки отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В остальном постановление от 23.01.2014 по данному делу оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Г.Красковская

Судьи

А.Н.Барбатов И.А.Тарасов