Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2014 г. N 05АП-4956/12

г. Владивосток

23 января 2014 г.

Дело N А51-15418/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 22 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания Альянс",

апелляционное производство N 05АП-4956/2012

на решение от 13.05.2012

судьи Краснова В.В.

по делу N А51-15418/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску (иску общества с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" (ИНН 7726537408, ОГРН 1067746386630)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" (ИНН 2539051986, ОГРН 1022502127658)

третьи лица: КППК "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края", ООО "ДВГСК-Центр"

о взыскании 23 647 911 рублей 57 копеек,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс"

к обществу с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш"

о взыскании 42 770 221 рубля 40 копеек,

при участии:

от истца - Камшеков В.Н. по доверенности от 10.12.2013, паспорт;

от ответчика - Берёза Д.Н. по доверенности от 12.04.2012, удостоверение адвоката N 80.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" о взыскании 23 647 911,57 руб., в том числе 10 616 149,05 руб. неосновательного обогащения и 13 031 762,52 руб. пени по договору субподряда N 6/1 от 30.06.2010.

Определением от 25.01.2012 судом приняты к производству встречные исковые требования о взыскании 42 770 221,40 руб., составляющих 249 647,20 руб. основного долга и 42 490 574,20 руб. основного долга за не учтенные в проектно-сметной документации, но необходимые к выполнению работы по строительству объекта по договору субподряда N 6/1 от 30.06.2010 (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 20.03.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены КППК "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" и ООО "ДВГСК-Центр".

Решением суда от 13.05.2012 первоначальные исковые требования удовлетворены на сумму 23 527 728 рублей 96 копеек, составляющие 10 616 149 рублей 05 копеек неосновательного обогащения, 12 911 579 рублей 91 копейку пени. В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" к обществу с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Строительная компания Альянс" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить как вынесенный с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы указало на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении строительно-стоимостной экспертизы, поскольку спор между сторонами возник относительно объема и стоимости выполненных ответчиком работ. Не согласился с выводом суда об отсутствии задолженности истца перед ответчиком. Акты выполненных работ на сумму 10 895 796 руб. 25 коп. сопроводительными письмами N 202 от 15.09.11 и N 223 от 18.10.2011 были вручены генподрядчику, однако мотивированного отказа от приемки работ не последовало. Ссылка суда на письма КППК "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" как на доказательства выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества несостоятельна, поскольку такие письма относятся к работам, выполненным в иной период, а само третье лицо не является стороной спорного договора подряда. Пункт 7.15 договора не предусматривает права подрядчика отказаться от приемки и оплаты выполненных работ. Пунктами 1.26, 2.1, 12.2 договора предусмотрена возможность выполнения ответчиком иных работ, неразрывно связанных с объектом. Материалами дела подтверждается многократное предупреждение истца о наличии неучтенных проектно-сметной документацией работ. Не согласился с выводом суда о прекращении договора и о взыскании пени, поскольку просрочка выполнения работ допущена ответчиком по вине истца. Уточнением от 08.11.11 истец требование о взыскании неустойки не заявлял. Кроме того, суд не дал оценку соразмерности взысканной неустойки по ст. 333 ГК РФ.

Одновременно с апелляционной жалобой ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-стоимостной экспертизы для определения объема и стоимости выполненных субподрядчиком работ по договору.

Возражая на жалобу, истец указал на фактическое выполнение ответчиком работ только на сумму 108 062 629,51 руб., сроки выполняемых работ неоднократно нарушались, требования ст. 743 ГК РФ ответчиком не соблюдены, дополнительные работы сторонами не согласовывались, доказательства фактического выполнения ответчиком дополнительных работ не представлены, работы на объекте прекращены ответчиком 01.08.11. Основания для проведения строительно-стоимостной экспертизы отсутствуют. Решение просил оставить без изменения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 ходатайство ООО "Строительная компания Альянс" о назначении строительно-стоимостной экспертизы по делу удовлетворено, назначена строительно-стоимостная экспертиза по делу N А51-15418/2011 для определения объема и стоимости фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" работ по договору субподряда. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" в лице ООО "ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК" регионального отделения ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС". Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2012 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в адрес суда апелляционной инстанции заключения эксперта N 031-ИВ-12 от 03.10.2012.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.13 ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" о назначении дополнительной строительно-стоимостной экспертизы по делу удовлетворено, назначена дополнительная строительно-стоимостная экспертиза по делу N А51-15418/2011 для определения объема и стоимости фактически выполненных работ, фактической стоимости затраченных материалов и иных затрат общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" по договору субподряда. Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Монолит". Установлен срок на проведение дополнительной строительно-стоимостной экспертизы и предоставление в суд экспертного заключения до 01.05.2013. Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.13 производство по делу возобновлено. Назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о наложении судебного штрафа на ООО "Монолит" за неисполнение определения суда о назначении дополнительной строительно-стоимостной экспертизы и непредоставления сведений о результатах исполнения указанного определения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.13 удовлетворено ходатайство ООО "Монолит" о продлении срока проведения экспертизы. Срок на предоставление экспертного заключения с материалами дела установлен к 20.09.13. Производство по делу приостановлено.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.13 производство по делу возобновлено. Назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ответчика и вопроса о наложении судебного штрафа на ООО "Монолит" за неисполнение определения суда от 03.09.13 о продлении срока дополнительной строительно-стоимостной экспертизы и непредоставления сведений о результатах исполнения указанного определения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.13 Общество с ограниченной ответственностью "Монолит" подвергнуто судебному штрафу путем взыскания 50 000 руб. в доход федерального бюджета за неисполнение определения суда от 03.09.2013 по делу N А51-15418/2011 о предоставлении в суд экспертного заключения с материалами дела.

25.11.2013 в Пятый арбитражный апелляционный суд поступили материалы дела с заключением строительно-технической, стоимостной экспертизы от 22.11.13г.

С учетом поступившего от ООО "Монолит" заключения строительно-технической, стоимостной экспертизы от 22.11.13г., ответчик представил дополнительные уточнения и пояснения, в которых отказывается от встречного иска в части взыскания 11 247 230 руб. 62 коп. Просит взыскать с истца в его пользу 31 522 990 руб. 78 коп. задолженности за выполненные по спорному договору подряда работы. Также просит отнести на истца расходы по оплате госпошлины и за проведение экспертизы.

Истец в письменных пояснениях с учетом заключения экспертизы от 22.11.13г. и уточнений ответчика указал, что заключение экспертизы от 22.11.13 является недопустимым доказательством, выводы экспертов ООО "Монолит" носят вероятностный характер и противоречат материалам дела. Решение просил оставить без изменения.

В судебном заседании 22.01.14 ответчик поддержал ходатайство об отказе от встречных требований в сумме 11 247 230 руб. 62 коп. и взыскании с истца расходов по оплате экспертиз. Представил письменные пояснения, в которых просил в удовлетворении первоначального иска отказать.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Рассмотрев заявленное ходатайство, исследовав материалы дела, коллегия считает, что заявленный ответчиком частичный отказ от встречного иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, поэтому может быть принят судом.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" к обществу с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" о взыскании 11 247 230 руб. 62 коп. подлежит прекращению.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение в остальной части подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 30.06.2010 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор субподряда N 6/1, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение полного комплекса работ по строительству площадки насосной станции IV-го подъема на объекте: "Строительство объектов обеспечения водоснабжения г. Владивостока и других населенных пунктов Приморского края из подземных источников Пушкинского месторождения" (Первый этап строительства) в соответствии с договором и рабочей документацией, включая:

передислокацию подразделений и техники;

выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений;

оформление соответствующих договорных и арендных отношений с владельцами складов, тупиков, площадок на железной дороге, иными видами транспорта, согласно рабочей документации;

иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, прямо не указанные в рабочей документации;

устранение дефектов;

сдачу объекта заказчику, включая участие в сдаче объекта совместно с подрядчиком и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Работы, подлежащие выполнению субподрядчиком и их объем определяются в соответствии с настоящим договором, рабочим проектом и прочей рабочей документацией.

В соответствии с пунктом 3.1. договора ориентировочная цена выполненных работ составляет 287 000 000 руб. Договорная цена включает в себя стоимость материалов и оборудования, полную стоимость строительно-монтажных работ, затраты на перебазировку, перевозку рабочих, командировочные расходы.

Работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены субподрядчиком в сроки, согласно графику выполнения работ (Приложение N 2 к договору) (пункт 5.1. договора).

01.02.2011 стороны подписали дополнительное соглашение N 3 к договору, в котором согласовали уменьшение цены договора, в связи с отставанием субподрядчика от графика выполнения работ и уменьшением объема выполняемых субподрядчиком работ и новый график выполнения работ. В результате цена договора составила 202 053 298 рублей.

На основании пункта 4.1. договора и дополнительного соглашения подрядчик выплатил субподрядчику аванс для приобретения строительных материалов и мобилизации в размере 20 000 000 рублей.

Согласно пункту 4.2. договора оплата принятых заказчиком, организацией по независимому технадзору и подрядчиком работ (этапов работ), предусмотренных договором и выполняемых субподрядчиком в сроки, установленные пунктом 5.1 договора и графиком выполнения работ (Приложение N 3 к договору), производится на основании следующих документов: акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по независимому технадзору, а акт - принят (подписан) полномочным сотрудником/работником представителя заказчика и подрядчика; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); счета субподрядчика, выставленного на сумму, не превышающую общую сумму, указанную в подписанной сторонами справке формы КС-3, с приложением подписанных сторонами вышеуказанных документов.

Во исполнение условий договора субподряда N 6/1 от 30.06.2010 и дополнительного соглашения N 3 от 01.02.2011 ответчиком выполнено строительно-монтажных работ на сумму 118 958 425,76 руб., истцом принято без возражений работ на общую сумму 108 062 629,51 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без замечаний. Также субподрядчиком выполнены работы, не учтенные в проектно-сметной документации, но необходимые к выполнению по строительству объекта на сумму 42 490 574,20 руб.

Истцом на расчетный счет ответчика перечислено 118 678 778,56 руб., включая аванс в размере 20 000 000 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

01.08.2011 письмом N 167 ответчик уведомил истца о приостановлении выполнения работ по договору на срок до оплаты задолженности истца перед ответчиком в полном объеме.

Истец, расценив указанное письмо, как уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора направил в адрес ответчика письмом N 01/403-1 от 05.09.2011 уведомление о возврате суммы перечисленного аванса в размере 10 616 149,05 руб.

28.07.2011 истец также направлял в адрес ответчика требование об оплате неустойки.

Поскольку до настоящего времени ответчик аванс в размере 10 616 149,05 руб. не вернул, истец обратился с настоящим иском в суд.

В ходе судебного разбирательства ответчик, ссылаясь на невыполнение истцом обязательств по принятию согласованных сметой и выполненных ответчиком работ на сумму 10 895 796,25 руб., заявил встречные исковые требования о взыскании с истца 279 647,20 руб. основного долга, превышающую стоимость взыскиваемого по первоначальному иску аванса, а также о взыскании 42 490 574,20 руб. задолженности по работам, не учтенным в проектно-сметной документации, но необходимым к выполнению по строительству объекта.

Правоотношения сторон с учетом заключенного договора регулируются положениями Главы 37 ГК РФ "Подряд".

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ, а условия и порядок такой оплаты установлены статьями 711, 746 ГК РФ.

В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В материалах дела имеются акты выполненных работ на сумму 108 062 629,51 руб., подписанные обеими сторонами без замечаний, а также акты выполненных работ не учтенных в проектно-сметной документации на сумму 42 490 574,20 руб., истцом не подписанные.

Рассматривая спор, суд первой инстанции с учетом письма ответчика от 01.08.2011 N 167 пришел к выводу о прекращении действия договора N 6/1, а также об обязанности ответчика возвратить истцу неосвоенный аванс в размере 10 616 149,05 руб. на основании ст. 1102 ГК РФ, поскольку истцом без замечаний принято работ на сумму 108 062 629,51 руб., а фактически перечислено ответчику 118 678 778,56 руб., и обязанности ответчика погасить 12 911 579,91 руб. пени за просрочку выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что ответчиком не доказан факт заключения между сторонами дополнительного соглашения к спорному договору на выполнение дополнительных работ в сумме 42 490 574,20 руб., а также соблюдение ответчиком условий ст. 743 ГК РФ.

Фактически разногласия сторон по настоящему делу сводятся к определению объема выполненных ответчиком работ и их стоимости, исходя из условий договора N 6/1.

В связи с возникшими у сторон разногласиями по объему и стоимости выполненных работ в целях установления фактического объема выполненных ответчиком работ судом апелляционной инстанции назначалась строительно-стоимостная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" в лице ООО "ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК" регионального отделения ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС".

Исходя из поставленных судом вопросов, экспертами ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" в лице ООО "ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК" регионального отделения ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" сделаны следующие выводы: общая стоимость фактически выполненных работ составила 108 062 661,85 руб. Весь объем выполненных ответчиком работ по договору N 6/1 не определен по причине отсутствия в распоряжении экспертов всей исполнительской документации.

Также судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении дополнительной строительно-стоимостной экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО "Монолит".

Исходя из поставленных судом вопросов, а также представленной в распоряжение документации, экспертами ООО "Монолит" сделаны следующие выводы: объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору N 6/1 составляет 80 09 281,53 руб.; стоимость затраченных ответчиком материалов с учетом их удорожания, выявленных в проекте ошибок и необходимых для проведения дополнительных работ составила 70 192 487,81 руб.

Также эксперты ООО "Монолит" пришли к выводу, что многочисленные ошибки в самом проекте и проектно сметной документации послужили причиной появления необходимости в дополнительных работах, без которых введение объекта в эксплуатацию было невозможно.

В силу положений статьи 431 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При этом, если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Пунктом 1.10 договора N 6/1 установлено, что дополнительные работы это дополнительные объемы работ по дополнительным и измененным рабочим чертежам, утвержденным заказчиком и/или подрядчиком.

Пунктом 2.1 договора N 6/1 установлено, что ответчик принят на себя обязательства выполнения полного комплекса работ по строительству объекта в соответствии с договором и рабочей документацией, включая иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы, прямо не указанные в рабочей документации.

Из пункта 12.2. договора следует, что рабочая документация может быть не полной и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей, а также содержать ошибки и пропуски.

В соответствии с п. 12.3 в случае выявления ответчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в рабочей документации, ответчик должен выполнить действия в соответствии со ст. 24 договора.

Статья 24 договора предусматривает обязанность ответчика о письменном уведомлении истца о выявленных обстоятельствах в двухдневный срок. При этом п. 24.3 установлено, что субподрядчик, продолживший работу с учетом выявленных обстоятельств, несет ответственность только за качество выполненных работ.

Представленная в материалы дела переписка свидетельствует о неоднократном уведомлении ответчиком истца о выявленных несоответствиях объемов работ и необходимости выполнения дополнительных работ (письма N 189 от 27.08.10, N 321 от 06.12.10, N 60 от 24.03.11, N 67 от 31.03.11, N 81 от 19.04.11, N 99 от 04.05.11, N 105 от 16.05.11, N 108 от 18.05.11, N 119 от 26.05.11, N 124 от 01.06.11, N 142 от 30.06.11, N 174 от 11.08.11 и другие).

Письмами N 266 от 09.11.10, N 32 от 21.02.11, N 110 от 25.05.11, N156 от 08.07.11, N 176 от 19.08.11 ответчик направлял истцу исполнительную документацию для согласования объемов по дополнительным работам и компенсации по эксплуатации машин и механизмов.

Из письма N 01/210 от 16.05.2011 следует, что истец принимал меры по выявленным ответчикам несоответствиям проектно сметной документации и замене новых материалов.

Факт наличия ошибок в сметных расчетах по спорному объекту также подтверждается письмом казенного предприятия Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" N 01-05/9-1269 от 18.04.11.

Из протокола рабочего совещания от 02.06.11, подписанного, в том числе генеральным директором истца, следует, что при изменении конструктивов и материалов оплата производится за фактически выполненные работы. Неучтенные работы принимаются и оплачиваются на основании согласованных заказчиком расчетов.

Письмом N 01/160-ДВ от 09.03.11 истец подтвердил возможность компенсации фактических затрат и оплаты выполненных работ ответчика при предоставлении подтверждающей документации.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 данной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Часть 5 указанной статьи предусматривает, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по смыслу статей 702 и 743 ГК РФ в их взаимосвязи и сопоставлении, дополнительные работы, выполненные подрядчиком, могут считаться выполненными по заданию заказчика, если заказчик фактически использует результат работ, или намерен его использовать, и не заявляет об отсутствии их практической ценности.

Из материалов дела следует, что спорный объект принят без замечаний государственным заказчиком актом от 31.07.12, что свидетельствует о его использовании и наличии практической ценности.

Доказательств составления сторонами акта о выявленных дефектах, как предусмотрено п. 25.6 договора N 6/1, материалы дела не содержат. Ссылки истца на дефекты, выявленные контрольным органом, судом апелляционной инстанции не принимаются с учетом сдачи спорного объекта генеральному заказчику без замечаний. Кроме того, последствия выявления истцом недостатков выполненных ответчиком работ предусмотрены п. 25.8 спорного договора.

Истцом также не представлено доказательств соблюдения условий п. 21.2 договора о подписании актов выполненных работ в течение 15 дней, либо направлении мотивированного отказа от их подписания.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о прекращении действия договора N 6/1 с учетом письма ответчика от 01.08.2011 N 167, поскольку из текста письма не следует намерение ответчика расторгнуть договор N 6/1. Возможность расторжения спорного договора ответчиком в одностороннем порядке предусмотрена п. 30.2 договора только по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Кроме того, истцом не представлено доказательств, что введение спорного объекта в эксплуатацию было возможно без выполнения ответчиком предъявленных ко взысканию во встречном иске работ, равно как и доказательств того, что такие работы были выполнены иными организациями, а не ответчиком.

Таким образом, суд апелляционной инстанции с учетом условий заключенного договора N 6/1 приходит к выводу о согласовании сторонами возможности выполнения ответчиком дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией, и об обязанности истца оплатить такие работы с учетом их подтверждения соответствующей документацией.

При этом факт того, что сторонами без замечаний подписаны акты выполненных работ только на сумму 108 062 629,51 руб., не лишает ответчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Стоимость дополнительно предъявленных во встречном иске работ и материалов подтверждается материалами дела, в том числе счетами-фактурами, локальными сметами, расчетами компенсации затрат на механизмы и материалы, актами выполненных работ. При этом суд апелляционной инстанции учитывает тот факт, что дополнительные работы по встречному иску в большей части представляют собой компенсацию по материалам и частично принимались истцом к оплате, что следует из справки дополнительных затрат по состоянию на 15.11.11.

Таким образом, оценив в совокупности все доказательства по делу в соответствии со ст. 71 АПК РФ, с учетом заключения экспертов ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" в лице ООО "ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК" и ООО "Монолит", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком в рамках спорного договора N 6/1 выполнено работ с учетом материалов на общую сумму 150 201 769,34 руб. Учитывая, что истцом оплачено только 118 678 778,56 руб., задолженность последнего перед ответчиком за выполненные работы составляет 31 522 990,78 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска, поскольку ответчиком в рамках договора N 6/1 выполнено работ на большую, чем оплачено истцом, сумму.

Доводы истца о том, что заключение экспертов ООО "Монолит" является недопустимым доказательством, судом апелляционной инстанции отклоняются по следующим основаниям:

Согласно пункту 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результатом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое относится к числу самостоятельных судебных доказательств. Заключение эксперта как самостоятельное судебное доказательство может быть результатом только судебной экспертизы, назначенной и проведенной в соответствии с правилами процессуального законодательства. Экспертное заключение, полученное вне процесса, таковым доказательством не является.

При назначении судом апелляционной инстанции дополнительной экспертизы истец не представил доказательств ее проведения ненадлежащим лицом. Истец также не заявлял каких-либо возражений в отношении лица, проводившего экспертизу. Результаты экспертизы не признаны недостоверными. В порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не воспользовался правом на отвод эксперта.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция полагает, что названное заключение эксперта является достаточным доказательством для выводов судов по данному делу. Переоценка исследованных экспертом обстоятельств и сделанных на их основе выводов не входит в полномочия суда, поскольку такими полномочиями обладает лишь эксперт, который как лицо, обладающее специальными познаниями, в своем заключении излагает суть проведенных исследований, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Также суд апелляционной инстанции учитывает тот факт, что положения ст. 86 АПК РФ предоставляют эксперту право включить в свое заключение выводы об обстоятельствах, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, но которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела.

Выводы эксперт ООО "Монолит" об объеме и стоимости выполненных основных и дополнительных работ в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащими доказательствами по делу сторонами не опровергнуты.

При изложенных обстоятельствах обжалуемое решение подлежит отмене, поскольку выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Статья 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относит к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Госпошлина по первоначальному иску подлежит отнесению на истца, расходы ответчика по оплате госпошлины по встречному иску подлежат взысканию с истца в пользу ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Также подлежат отнесению на истца расходы ответчика по оплате проведенных при рассмотрении спора судом апелляционной инстанции судебных экспертиз в общей сумме 267 000 руб., что соответствует положениям АПК РФ о судебных расходах.

Излишне уплаченная госпошлина по встречному иску в сумме 8 593 руб., а также госпошлина в сумме 52 600 руб. в связи с принятием судом частичного отказа ответчика от встречного иска подлежат возврату обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания АЛЬЯНС" в соответствии со ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 13.05.2012 по делу N А51-15418/2011 отменить.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" от встречного иска в сумме 11 247 230 руб. 62 коп.

Производство по делу N А51-15418/2011 в части взыскания 11 247 230 руб. 62 коп. с общества с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания АЛЬЯНС" прекратить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" отказать полностью.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лизингстроймаш" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" 31 522 990 (тридцать один миллион пятьсот двадцать две тысячи девятьсот девяносто) руб. 78 коп. задолженности за выполненные работы, 149 400 (сто сорок девять тысяч четыреста) руб. расходов по оплате госпошлины по встречному иску и по апелляционной жалобе, 267 000 (двести шестьдесят тысяч) судебных расходов по оплате экспертиз.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альянс" из федерального бюджета 61 193 (шестьдесят одна тысяча сто девяносто три) руб. госпошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 9 от 26.04.12.

Выдать справку на возврат госпошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко