Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 декабря 2014 г. N Ф03-5369/14 по делу N А73-9407/2012

г. Хабаровск

03 декабря 2014 г.

Дело N А73-9407/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2014 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Меркуловой

судей: Л.К. Кургузовой, Е.П. Филимоновой

при участии:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Юдаков В.А., представитель по доверенности от 19.12.2013 N 50Д; Кузина А.Е., представитель по доверенности от 25.12.2013 N 10; Игнатенко Б.Б., представитель по доверенности от 08.11.2013 N 410;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю - Легчило А.Н., представитель по доверенности 05.06.2014 N 6/5068;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ВУД Экспорт" - представитель не явился;

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья И.М. Луговая;

в суде апелляционной инстанции судьи: Е.Г. Харьковская, Е.В. Вертопрахова, Е.А. Швец

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ВУД Экспорт"

о признании недействительным решения

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице филиала Дальневосточной железнодорожной дороги (далее - заявитель, общество, ОАО "РЖД") (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, место нахождения: 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, 2) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, Хабаровское УФАС России) (ОГРН 1022700921022, ИНН 2721023142, место нахождения: 680030, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Запарина, 67) от 27.04.2012 N 12 по делу N 3-1/96.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 24.07.2012, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "ВУД Экспорт" (далее - ООО ПКФ "ВУД Экспорт").

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.01.2013 заявление общества удовлетворено: решение антимонопольного органа от 27.04.2012 N 12 по делу N 3-1/96 признано недействительным. С Хабаровского УФАС России в пользу ОАО "РЖД" взысканы судебные расходы в размере 2 000 руб.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2013 судебный акт первой инстанции отменен, обществу в удовлетворении заявления отказано.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановлением от 06.08.2013 судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменил и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

По результатам нового рассмотрения арбитражный суд первой инстанции решением от 23.06.2014 обществу в удовлетворении заявления отказал. Суд апелляционной инстанции постановлением от 12.09.2014 оставил без изменения судебный акт первой инстанции.

Ссылаясь в кассационной жалобе на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, ОАО "РЖД" просит судебные акты отменить. Общество полагает, что выводы судов основаны на оценке неправильно установленных фактических обстоятельств дела. Полагает, что судами необоснованно не приняты во внимание правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 18.10.2012 N 5810/12, а также ссылка общества на Программу структурной реформы на железнодорожном транспорте, утвержденную Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384, как обоснование причины отсутствия у заявителя достаточного парка грузовых вагонов для полного согласования заявок ООО ПКФ "ВУД Экспорт" на подачу подвижного состава. Заявитель кассационной жалобы считает, что у судов обеих инстанций отсутствовали правовые основания для признания обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что при отсутствии подвижных составов ОАО "РЖД" надлежало осуществлять перевозки подвижными составами, переданными открытому акционерному обществу "Первая грузовая компания" и открытому акционерному обществу "Вторая грузовая компания". Свою позицию общество обосновывает частью 1 и частью 2 статьи 209, частью 1 статьи 421, частью 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 99 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта" (далее - Устав железнодорожного транспорта). Считает несостоятельной ссылку управления на неутвержденный в установленном порядке Регламент предоставления группой лиц в составе: ОАО "РЖД", ОАО "ПГК", ОАО "ВГК" грузоотправителям вагонов (в том числе для выполнения повагонных отправок).

В заседании суда кассационной инстанции представители ОАО "РЖД" доводы, изложенные в жалобе, поддержали. Представитель антимонопольного органа, ссылаясь на их несостоятельность, просил жалобу отклонить по основаниям, указанным в отзыве.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

При рассмотрении данного дела судами установлено, что на основании обращения ООО ПКФ "ВУД Экспорт" антимонопольным органом проведена проверка на предмет наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО "РЖД" по отказу в предоставлении подвижного состава.

По результатам проверки принято решение от 27.04.2012 N 12, которым ОАО "РЖД" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон защите о конкуренции) (пункт 1). Рассмотрение дела прекращено в связи с наличием вступившего в силу решения Федеральной антимонопольной службы от 05.12.2011 по делу N 1 10/165-11 (пункт 2).

Принимая оспариваемое решение, антимонопольный орган установил, что в период с 08.06.2010 по 27.10.2011 ООО ПКФ "ВУД Экспорт" подано 40 заявок на перевозку лесоматериалов в полувагонах по направлению станции Гродеково, а также Мыса Астафьева, из которых 18 заявок согласованы заявителем при условии замены подвижного состава полувагонов на платформы; в согласовании 7 отказано с указанием на отсутствие технической и технологической невозможности и требуемого подвижного состава; 5 заявок частично согласованы с указанием на отсутствие технической возможности; в отношении 2 заявок указано на разрешение погрузки при наличии порожних вагонов; в отношении 8 заявок в разделе "примечание" указано: ЗАО "Дальневосточная лестранссервисная компания" или ЗАО "Дальлестранс".

Расценив действия ОАО "РЖД" по согласованию заявок ООО ПКФ "ВУД Экспорт" с изменением рода подвижного состава на платформы и по отказу в согласовании заявок с указанием на отсутствие технической возможности в связи с недостаточностью требуемого подвижного состава как нарушающие статью 11 Устава железнодорожного транспорта, статьи 426, 794 Гражданского кодекса Российской Федерации и ущемляющие интересы ООО ПКФ "ВУД Экспорт", антимонопольный орган пришел к выводу о злоупотреблении ОАО "РЖД", являющимся субъектом естественных монополий, доминирующим положением.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось с заявлением об его оспаривании в арбитражный суд первой инстанции, который при рассмотрении данного дела не установил правовых оснований для его удовлетворения. Суд пришел к выводу о том, что изменив в заявках ООО ПКФ "ВУД Экспорт" вид подвижного состава с заявленных им полувагонов на платформы, перевозчик фактически в одностороннем порядке лишил грузоотправителя возможности осуществлять перевозку лесоматериалов. Отклоняя довод ОАО "РЖД" об отсутствии возможности предоставить подвижной состав в объемах указанных в заявках ООО ПКФ "Вуд Экспорт" ввиду его отсутствия, суд указал на непредставление обществом доказательств, подтверждающих наличие объективной невозможности исполнения публичной обязанности по предоставлению вагонов.

Выводы суда первой инстанций поддержаны апелляционным судом, соглашаясь с которыми, кассационная инстанция исходит из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (пункт 4).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как не соответствующих части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; осуществление таким субъектом как предусмотренных указанной нормой, так и иных действий (бездействия), влекущих наступление (или угрозу наступления) установленных законом последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц действий.

Рассматривая спор, суды, с учетом положений части 1, 2, 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, статьи 3, части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", принимая во внимание Приказ Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-Т обоснованно исходили из того, что заявитель является субъектом естественной монополий и занимает доминирующее положение на товарном рынке железнодорожных перевозок.

Оценивая действия ОАО "РЖД" по отказу в согласовании заявок ООО ПКФ "ВУД Экспорт" на перевозку лесоматериалов по причине отсутствия технической и технологической возможности осуществления перевозки на предмет их совершения в допустимых пределах осуществления гражданских прав, суды обеих инстанций пришли к правомерному выводу о нарушении субъектом естественных монополий запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 2 статьи 789 Гражданского кодекса Российской Федерации договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором.

Пунктом 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы.

Статьей 11 Устава железнодорожного транспорта и пунктом 11 Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 16.06.2003 N 21 (далее - Правила N 21), предусмотрен порядок приема и согласования заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом.

В соответствии с положениями статьи 11 Устава железнодорожного транспорта для осуществления перевозки грузов железнодорожным транспортом грузоотправитель представляет перевозчику надлежащим образом оформленную заявку на перевозку грузов. Перевозчик обязан рассмотреть такую заявку, и имеет право отказать в ее согласовании в исчерпывающем перечне случаев: введения прекращения или ограничения погрузки, перевозки грузов по маршруту следования груза; отказа владельца инфраструктуры в согласовании заявки; обоснованного отсутствия технических и технологических возможностей осуществления перевозки.

Перечень критериев технических и технологических возможностей осуществления перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры основанием отказа от согласования заявки на перевозку грузов, утвержден Приказом Минтранса России от 06.09.2010 N 192. Отсутствие у перевозчика вагонов на праве собственности и (или) ином законном праве в указанном Перечне (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) не было указано в качестве основания для отказа в согласовании заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом.

Правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, не установив обстоятельств, свидетельствующих о принятии субъектом естественных монополий мер для исполнения публичной обязанности по перевозке грузов железнодорожным транспортом, а также наличия объективных препятствий для её исполнения, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о совершении обществом действий, нарушающих установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запреты, поскольку необоснованное отклонение субъектом естественных монополий заявок ООО ПКФ "ВУД Экспорт" на перевозку лесоматериалов привело к ущемлению прав грузоотправителя, а также к ограничению конкуренции на рынке реализации лесоматериалов.

Ссылаясь на Программу структурной реформы на железнодорожном транспорте, утвержденную Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2001 N 384, ОАО "РЖД" не учло, что исполнение данной программы не освобождает его от соблюдения установленной федеральным законом обязанности по заключению публичных договоров перевозки грузов железнодорожным транспортом.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом судебных инстанций о том, что замена подвижного состава полувагонов на платформы в рассматриваемом случае свидетельствует о совершении ОАО "РЖД" действий по ограничению конкуренции на рынке реализации лесоматериалов либо нарушила права ООО ПКФ "ВУД Экспорт".

В силу статьи 11 Устава железнодорожного транспорта ОАО "РЖД" предоставлено право заменять предусмотренный заявкой железнодорожный подвижной состав одного вида подвижным составом другого вида в случае, если перевозки грузов подвижным составом другого вида предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и при этом не увеличивается стоимость перевозок грузов.

Приказом МПС России от 25.06.2003 N 52 "Об утверждении перечня грузов, которые могут перевозиться железнодорожным транспортом насыпью и навалом", пунктом 1.2 главы 2 "Размещение и крепление лесоматериалов" Технических условий размещения и крепления грузов в вагонах и контейнерах, утвержденных МПС России 27.05.2003 N ЦМ-943 (далее - Технические условия), пунктом 7.2 Технических условий предусмотрена возможность осуществления перевозки лесоматериалов как полувагонами, так и платформами.

Увеличение стоимости перевозки лесоматериалов при замене подвижного состава в рассматриваемом случае судами не установлено.

Заведомо недобросовестное осуществление заявителем гражданских прав (злоупотребление правом), использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением при замене подвижного состава судами не выявлено.

При таких обстоятельствах, у судебных инстанций отсутствовали основания для признания действий ОАО "РЖД" по замене подвижного состава нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, установив, что Местные технические условия размещения и крепления лесоматериалов в отношении грузов, способы размещения и крепления которых не предусмотрены Техническими условиями, подлежали разработке грузоотправителем (пункт 7.2 Технических условий), учитывая, что такие условия грузоотправителем не разработаны, суды неправомерно расценили необходимость несения грузоотправителем материальных и временных затрат для их разработки как ущемление прав грузоотправителя субъектом естественных монополий.

Не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах вывод судебных инстанций о том, что замена обществом подвижного состава явилась препятствием для осуществления грузоотправителем перевозки лесоматериалов.

Однако указанные выводы, признанные судом кассационной инстанции необоснованными, не повлекли принятие неправильных судебных актов, не повлияли на законность выводов судов по существу спорных правоотношений. Судами существенные для дела обстоятельства установлены и им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, не выявлено, поэтому решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отмене или изменению не подлежат.

Учитывая, что при подаче кассационной жалобы обществом излишне уплачена государственная пошлина в размере 1 000 руб., она подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 104, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.06.2014, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2014 по делу N А73-9407/2012 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице филиала Дальневосточной железной дороги из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 руб., как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 11.09.2014 N 1632015.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судья

Н.В. Меркулова

Судьи

Л.К. Кургузова Е.П. Филимонова