Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 апреля 2015 г. N Ф03-614/15 по делу N А51-17224/2014

г. Хабаровск

22 апреля 2015 г.

Дело N А51-17224/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.П. Филимоновой

Судей: Г.В. Котиковой, Н.В. Меркуловой

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат": Залепуга А.И., представитель по доверенности б/н от 02.03.2015;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Межевая Е.В., представитель по доверенности от 14.04.2015 N 2506/01; Белоусова К.И., представитель по доверенности от 01.04.2015 N 2152/01;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат" на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2014 по делу N А51-17224/2014 Арбитражного суда Приморского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья А.А. Лошакова, в суде апелляционной инстанции судьи Т.А. Солохина, А.В. Пяткова, Л.А. Бессчасная

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кинопрокат"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

о признании незаконными решения и предписания

Общество с ограниченной ответственностью "Кинопрокат" (ИНН 2540088388, ОГРН 1022502256985, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, далее - антимонопольный орган, управление) от 14.03.2014 N 1821/07-2 и недействительным предписания управления о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 14.03.2014 N1822/07 по делу N 71/07-2013.

Решением суда от 19.08.2014 заявленные требования удовлетворены, так как суд пришёл к выводу о незаконности оспариваемых ненормативных актов антимонопольного органа.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2014 решение суда отменено. Обществу в удовлетворении заявления отказано по мотиву необоснованности требований.

В кассационной жалобе, поддержанной представителем в суде кассационной инстанции, общество просит постановление апелляционного суда отменить с направлением дела на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права: статей 3, 4, части 10.2 статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 21, пунктов 5, 6 части 2 статьи 21, части 1 статьи 33, части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе); части 2 статьи 1, части 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - Закон о защите детей); статей 3, 4 Основ законодательства Российской Федерации о культуре, утвержденных ВС РФ 09.10.1992 N 3612-1; статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службы, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331; пунктов 1, 2, 20, 21, 24, 26, 28-30, 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), а также нарушение норм процессуального права: пункта 12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Антимонопольный орган в отзыве на кассационную жалобу, а также его представитель в суде кассационной инстанции против доводов жалобы возражает, просит постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 153.1 АПК РФ с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Приморского края.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей общества и управления, проверив правильность применения судами обеих инстанций норм материального и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, сотрудниками антимонопольного органа на основании письменной информации, поступившей 06.11.2013 от Усовой В.В., о размещении на первом этаже кинотеатра "New Wave Cinema" рекламы пива Redd's 24.12.2013 был совершен выход в кинотеатр "New Wave Cinem"", где было приобретено пиво марки Redd's. Согласно товарному чеку продажу пива осуществляет ООО "Кинопрокат".

26.12.2013 от Усовой В.В. в дополнение к обращению поступила информация о размещении на первом этаже кинотеатра "New Wave Cinema" рекламы виски "William Lawson's".

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении общества 30.12.2013 дела N 71/07-2013 по признакам нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения указанного дела 14.03.2014 комиссия управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе признала рекламу, распространяемую обществом на первом этаже вышеупомянутого кинотеатра, ненадлежащей и нарушающей требования части 10.2 статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 21 и пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

Предписанием от 14.03.2014 N 1822/07 о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе обществу указано на необходимость в срок не позднее 5 дней после получения предписания прекратить нарушение требований части 10.2 статьи 5, пункта 5 части 1 статьи 21 и пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы размещенной на первом этаже в кинотеатре "New Wave Cinema":

- конструкции, расположенной над барной стойкой, на которой на фоне ленты кинопленки изображены две бутылки пива Redd's со светлой и темной этикетками и рядом изображен стакан с крышкой, с нанесенным на него изображением бутылок, схожих с изображением бутылок пива Redd's, вверху изображен рекламный слоган: "Хочешь....в кино? Redd's me.... в зале!";

- конструкции, выставленной на стойке бара, и представляющей собой прозрачный ящик, в котором выставлено две бутылки пива марки Redd's со светлой и темной этикетками, перед которыми в свою очередь, выставлено по яблоку и изображены надписи: "соблазнись кислинкой" и "обольстись сладостью";

- конструкции, также выставленной на стойке бара, на которой изображена закрепленная скобами на деревянной доске под наклоном бутылка виски, из которой в стакан наливается жидкость и текст: "Вильям Лоусонс Вики без церемоний".

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд, который, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольным органом допущены следующие существенные процессуальные нарушения при рассмотрении антимонопольного дела. При рассмотрении дела после его отложения в ином составе комиссии оно не было рассмотрено сначала, что, по мнению суда первой инстанции, привело к нарушению прав общества и не позволило полно и всесторонне рассмотреть дело.

Апелляционный суд, отменяя решение суда и отказывая в обществу в удовлетворении заявления, установив существенные для правильного разрешения спора обстоятельства на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств и правильно применив нормы материального права, сделал обоснованный вывод о доказанности наличия в действиях общества выявленных нарушений законодательства о рекламе и законности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

При этом апелляционный суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В силу статьи 3 вышеупомянутого закона рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Частью 10.2 статьи 5 Закона о рекламе установлен запрет на распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Законом о защите детей в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно - курортных, физкультурно - спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий указанных организаций.

Органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий (статья 14 Федерального закона от 24.07.1998 N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка").

Согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные указанным Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого указанным Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

В соответствии с подпунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха;

Частью 13.1 указанной статьи определено, что пиво - алкогольная продукция с содержанием этилового спирта, образовавшегося в процессе брожения пивного сусла, которая произведена из пивоваренного солода, хмеля и (или) полученных в результате переработки хмеля продуктов (хмелепродуктов), воды с использованием пивных дрожжей, без добавления этилового спирта, ароматических и вкусовых добавок.

Обстоятельства дела, установленные судом, свидетельствуют о том, что реклама пива распространялась на первом этаже кинотеатра, в помещении, которое является холлом с расположенными на его территории входами в зрительный зал, следовательно, она привлекала внимание посетителей кинотеатра, в том числе, детей.

Как установлено апелляционным судом и следует из представленной ООО "Новая Волна Синема" информации о репертуаре за период с октября по декабрь 2013 года и за январь 2014 года в указанный период осуществлялась демонстрация фильмов с возрастным ограничением от 0 до 16, то есть детям и подросткам.

Апелляционный суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, руководствуясь вышеперечисленными правовыми нормами, а также учитывая предусмотренное статьёй 14 Федерального закона N 124-ФЗ "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" право ребенка на защиту от информации, наносящей вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий, пришёл к правильному выводу о доказанности антимонопольным органом факта нарушения обществом части 10.2 статьи 5, пункта 5 части 1 и пункта 6 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, обоснованно отменив решение суда первой инстанции и отказав заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Довод общества о том, что дело N 71/07-2013 было рассмотрено управлением в отсутствие Усовой В.В., не извещенной о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, был предметом надлежащей правовой оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно им отклонен на основании Правил N 508.

В материалах дела имеется почтовое уведомление о вручении Усовой В.В. определения о возбуждении дела от 30.12.2013 N 71/07-2013, ходатайство Усовой В.В. о рассмотрении дела N 71/07-2013 в ее отсутствие и доказательства отправки в ее адрес определения об отложении рассмотрения дела с использованием электронной почты.

Существенных нарушений Правил N 508, являющихся безусловным основанием для признания оспариваемого ненормативного акта управления незаконным, а также нарушения прав общества апелляционный суд не установил.

Остальные доводы общества не влияют на правильность вывода апелляционного суда о законности решения и предписания управления.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2014 по делу N А51-17224/2014 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.П. Филимонова

Судьи

Г.В. Котикова Н.В. Меркулова