Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 декабря 2015 г. N Ф03-4533/15 по делу N А59-482/2015

г. Хабаровск

02 декабря 2015 г.

Дело N А59-482/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: И.А. Мильчиной

Судей: Г.В. Котиковой, И.М. Луговой

при участии:

от открытого акционерного общества "Корсаковский морской торговый порт": Симонов А.А., представитель по доверенности от 05.10.2015 б/н; Соколова Ю.А., представитель по доверенности от 20.04.2015 б/н;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Камчатка Лайнс": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 по делу N А59-482/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

дело рассматривали: в апелляционном суде судьи Номоконова Е.Н., Гуцалюк С.В., Гончарова А.В.

по заявлению открытого акционерного общества "Корсаковский морской торговый порт" (ОГРН 1026500781922, ИНН 6504020825, место нахождения: 694023, г. Корсаков, ул.Портовая, 10)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378, место нахождения: 693007, г. Южно-Сахалинск, пр.Победы, 24)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Камчатка Лайнс"

о признании незаконным решения и предписания

Открытое акционерное общество "Корсаковский морской торговый порт" (далее - ОАО "КМТП", порт) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения от 16.01.2015 и недействительным предписания от 16.01.2015 по делу N 08-40/2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган).

Определением суда от 17.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Камчатка Лайнс" (далее - ООО "Камчатка Лайнс").

Решением суда от 13.05.2015 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 решение суда первой инстанции отменено. Решение УФАС по Сахалинской области от 16.01.2015 и предписание от 16.01.2015 признаны незаконными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Законность принятого судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе антимонопольного органа, полагающего, что постановление суда апелляционной инстанции принято с неправильным применением норм материального права, выводы суда противоречат обстоятельствам дела, в связи с чем просит его отменить, решение суда первой инстанции оставить в силе.

В обоснование жалобы антимонопольный орган приводит доводы о несогласии с выводом суда апелляционной инстанции о том, что из материалов дела не следует, что порт нарушил требование пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Указывает, что доказательства невозможности заключения договора, а также проведения на территории порта ремонтно-восстановительных работ причалов и портовой инфраструктуры не были представлены им ни в антимонопольный орган, ни в суд. Считает несостоятельным вывод суда апелляционной инстанции о том, что в решении антимонопольного органа не содержится выводов о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, а также что предписание не соответствует нормам антимонопольного законодательства.

ОАО "КМТП" в отзыве на кассационную жалобу возражает против доводов, изложенных в ней, считает постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать.

ООО "Камчатка Лайнс" в отзыве на жалобу поддерживает доводы, изложенные в ней, считает жалобу антимонопольного органа подлежащей удовлетворению.

На основании определения от 17.11.2015 в связи с уходом в отпуск судьи Логвиненко С.А. произведена замена состава суда на судью Котикову Г.В. Согласно статье 18 АПК РФ рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании представители порта поддержали позицию, изложенную в отзыве на жалобу.

УФАС по Сахалинской области и ООО "Камчатка Лайнс", извещенные надлежащим образом о начале судебного процесса с их участием, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 25.11.2015 до 12 часов 40 минут.

Проверив обоснованность доводов и возражений, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей ОАО "КМТП", а также проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает жалобу подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Камчатка Лайнс" обратилось с письмом от 15.08.2014 к ОАО "КМТП", в котором выразило предложение заключить прямой договор на стивидорное обслуживание и связанные с ним услуги. В ответ на указанное письмо 27.08.2014 порт сообщил, что в порту Корсаков реализуется крупнейшая программа, утвержденная ФГУП "Росморпорт", по реконструкции и ремонту причалов, в том числе находящихся во владении ОАО "КМТП". В связи с ограничением технической возможности оказания услуг по обработке грузов в заключении договора было отказано.

29.08.2014 ООО "Камчатка Лайнс" обратилось в УФАС по Сахалинской области с жалобой на отказ порта заключить договор.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вынес в адрес порта предупреждение от 25.09.2014 о прекращении указанных действий путем заключения договора на стивидорное обслуживание и связанные с ним услуги с ООО "Камчатка Лайнс" в срок до 10.10.2014.

Во исполнение указанного предупреждения ОАО "КМТП" направило в адрес ООО "Камчатка Лайнс" письмо от 09.10.2014 о заключении договора, в котором выразило согласие заключить договор на обработку грузов после предоставления дополнительных документов, а именно: учредительные документы (решение о создании юридического лица, устав в действующей редакции, свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет и другие); выписку из ЕГРЮЛ на дату не позднее, чем за 3 дня до момента представления документов; информацию о бенефициарных владельцах юридического лица; бухгалтерскую отчетность за последние три года; перечень судебных дел, в которых в настоящее время участвует общество с указанием номера дела, истца, ответчика, предмета спора; вид груза, который планируется к перевозке; фотографии трюмов и их вместимость; наличие и количество розеток для подключения рефконтейнеров на каждом судне и другие документы.

Письмом от 13.10.2014 порт сообщил антимонопольному органу о выполнении предупреждения от 25.09.2014.

Полагая, что предупреждение фактически не исполнено, поскольку договор заключен не был, ООО "Камчатка Лайнс" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия порта, выразившиеся в уклонении от заключения договора на обработку и обслуживание судов.

Приказом УФАС по Сахалинской области от 16.10.2014 N 113 в отношении ОАО "КМТП" возбуждено дело N 08-40/2014 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

По результатам проведенной внеплановой проверки 16.01.2015 антимонопольным органом принято решение, которым общество признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Поскольку ОАО "КМТП" не представило в материалы дела достаточных доказательств выполнения предупреждения о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, комиссией УФАС по Сахалинской области принято решение о выдаче предписания о прекращении нарушения, предусмотренного пунктом 5 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

16.01.2015 антимонопольным органом выдано предписание по делу N 08-40/2014, которым обществу в срок до 16.02.2015 предписано прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в уклонении от заключения договора на обработку и обслуживание судов путем требования предоставления документов на основании Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма", Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а также прекратить уклонение от получения документации на заключение договора.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции исходил из того, что выводы антимонопольного органа о признании порта нарушившим часть 5 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, изложенные в решении, не основаны на всесторонней, объективной и полной оценке всех доказательств в их совокупности по делу о нарушении антимонопольного законодательства, что свидетельствует о неполноте материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства и как следствие - о недостаточности доказательств для однозначного вывода о нарушении портом законодательства о конкуренции. Кроме того, предписание по своей форме не соответствует требованиям приказа ФАС России от 22.12.2006 N 337, поскольку не содержит положений, в чем конкретно выражено нарушение антимонопольного законодательства, а также не указаны действия, которые должен совершить ответчик по делу.

Между тем, судом не учтено следующее.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона N 135-ФЗ необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав иных лиц.

Как следует из материалов дела, ОАО "КМТП" является субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг в портах и (или) транспортных терминалах, услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей г. Корсаков Сахалинской области, зарегистрирован в реестре ФСТ РФ, регистрационный номер 65/3/1.

Порт включен в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке услуг по погрузке (разгрузке) судов в территориальных границах Сахалинской области долю свыше 50%.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 1 Федерального закона от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акта Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) названный закон регулирует отношения, возникающие из торгового мореплавания в морских портах в РФ, устанавливает порядок строительства, открытия, закрытия морских портов, порядок осуществления в них деятельности, в том числе оказания услуг, а также устанавливает основы государственного регулирования деятельности в морских портах.

Под морским портом понимается совокупность объектов инфраструктуры морского порта, расположенных на специально отведенных территории и акватории и предназначенных для обслуживания судов, используемых в целях торгового мореплавания, комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами, в том числе для их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, а также взаимодействия с другими видами транспорта (пункт 1 статьи 9 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, далее - КТМ РФ).

В пункте 1 статьи 17 Закона N 261-ФЗ установлено, что в морском порту осуществляется оказание услуг по обслуживанию судов, осуществлению операций с грузами, в том числе по перевалке грузов, обслуживанию пассажиров, обеспечению безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему, обеспечению готовности к проведению аварийно-спасательных работ, обеспечению транспортной безопасности акватории морского порта и иных услуг.

В силу пункта 2 названной статьи правила оказания услуг в морском порту представляют собой изданные в установленном порядке нормативные правовые акты, которые регулируют оказание услуг в морском порту и являются обязательными для участников правоотношений, регулируемых данными правилами. Таким образом, оказание услуг морскими портами является составляющей их экономической деятельности, которая урегулирована законодательством Российской Федерации и осуществляется под публичным контролем.

При этом возмездное оказание услуг, связанных с обслуживанием судов, используемых в целях торгового мореплавания, комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживанием пассажиров, осуществлений операций с грузами, в том числе для их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, представляет собой реализацию гарантируемых в Российской Федерации единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств, поддержки конкуренции, свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) и производится морскими портами в рамках соответствующих договоров. К таким договорам, как следует из пункта 2 статьи 779 ГК РФ, применяются правила главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Установив, что государственное регулирование деятельности порта осуществляется ФСТ России, суд первой инстанции, руководствуясь положением пункта 1 статьи 426 ГК РФ, согласно которому договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.), пришел к правомерному выводу, что предложенный ООО "Камчатка Лайнс" к заключению договор относится к категории публичных.

Отказ порта от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ).

Что также предусмотрено пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", в котором указано, что субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Судом первой инстанции установлено, что основанием для отказа ОАО "КМТП" от заключения с ООО "Камчатка Лайн" договора на перевалку груза послужило отсутствие технической возможности оказания услуг по обработке грузов в связи с осуществлением ремонта и реконструкции причалов.

25.09.2014 порту антимонопольным органом было выдано предупреждение о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, во исполнение которого письмом от 17.11.2014 N 01-886/к ОАО "КМПТ" сообщило, что для заключения договора необходимо предоставить дополнительные документы.

Необходимость предоставления данных документов была обусловлена портом в рамках исполнения Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", положения которых, как правильно указал суд первой инстанции, не применимы к данным отношениям.

Между тем, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Камчатка Лайнс" предоставлена переписка с другими портами, а именно: ОАО "Петропавловск-Камчатский морской торговый порт", ООО "Восточная Стивидорная Компания" - порт Восточный, ООО "Востокморсервис", ОАО "Тиличикский портпункт", ОАО "Холмский морской торговый порт", подтверждающая необходимый перечень документов для заключения договоров на стивидорное обслуживание.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование порта о предоставлении документов в истребуемом количестве свидетельствует о нежелании порта, либо об его уклонении от заключения договора. Кроме того, был установлен факт уклонения ОАО "КМТП" от получения документации, которая была направлена ООО "Камчатка Лайнс" для заключения договора, что подтверждается квитанцией ФГУП "Почта России" об отправке документов заказанной корреспонденцией с описью вложения, а также скриншотом отправления документов на электронный адрес ОАО "КМТП". Согласно скриншоту сайта ФГУП "Почта России" по отслеживанию почтовых отправлений данное письмо вернулось ООО "Камчатка Лайнс" по причине истечения срока хранения.

При этом суд первой инстанции установил, что при осуществлении ремонта порт имел возможность принимать на обслуживание суда в порядке очередности по согласованному графику захода, что также не отрицалось представителем порта в судебном заседании при рассмотрении кассационной жалобы.

Морской агент выполняет различные формальности, связанные с приходом судна в порт, пребыванием судна в порту и выходом судна из порта, оказывает помощь капитану судна в установлении контактов с капитаном морского порта и местными властями и в организации снабжения судна и его обслуживания в порту, оформляет документы на груз, инкассирует суммы фрахта и иные причитающиеся судовладельцу суммы по требованиям, вытекающим из договора морской перевозки груза, оплачивает по распоряжению судовладельца и капитана судна суммы, подлежащие уплате в связи с пребыванием судна в порту, привлекает грузы для линейных перевозок, осуществляет сбор фрахта, экспедирование груза и совершает иные действия в области морского агентирования (пункт 1 статьи 237 КТМ РФ).

Таким образом, ООО "Камчатка Лайнс", выступая грузовым агентом судовладельца, не лишается возможности заключать договоры на обслуживание судов. Статус его как агента не отменяет публичного характера спорной сделки.

Из вышеизложенных правовых норм следует, что отказ или уклонение от заключения публичного договора в случае наличия возможности, производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены законодательством, является нарушением требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, что установлено антимонопольным органом, а также судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Согласно пункту 13 части 2 статьи 271 АПК РФ в случае отмены решения суда первой инстанции в постановлении суда апелляционной инстанции должны быть указаны мотивы, по которым апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции.

В нарушение указанных норм апелляционный суд в постановлении от 27.08.2015 не привел мотивы, по которым не согласился с вышеуказанным выводом суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось оснований для отмены решения суда первой инстанции, который обоснованно признал выводы антимонопольного органа о признании порта нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ основанными на всесторонней, объективной и полной оценке всех доказательств в их совокупности.

Учитывая, что в рамках данного дела рассматривался вопрос о законности решения антимонопольного органа, который обладает полномочиями по разрешению споров о нарушении субъектами естественных монополий требований антимонопольного законодательства, является неправомерным вывод о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев преддоговорной спор.

В силу статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания, которые обязательны к исполнению в установленный в них срок (статья 36, часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Согласно частями 4 - 5 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства настоящего спора, суд кассационной инстанции не усматривает необоснованного возложения оспариваемыми актами на порт обязанности, не предусмотренной законом, а, следовательно, нарушения его прав антимонопольным органом не допущено.

При таких обстоятельствах, суд округа поддерживает позицию суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган действовал в рамках представленных ему полномочий, а оспариваемое решение и выданное на его основании предписание соответствуют закону и не нарушают прав заявителя, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного постановление апелляционного суда от 27.08.2015 подлежит отмене на основании частей 1, 2 статьи 288 АПК РФ, а решение суда от 13.05.2015, принятое с правильным применением норм материального и процессуального права, следует оставить в силе.

В силу пункта 1 статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Учитывая, что постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 по настоящему делу в части удовлетворения требования порта отменено, взысканные с УФАС по Сахалинской области судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции по настоящему делу подлежат возврату антимонопольному органу.

Руководствуясь статьями 286-289, 325, 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 по делу N А59-482/2015 Арбитражного суда Сахалинской области отменить, решение суда от 13.05.2015 по тому же делу оставить в силе.

Поворот исполнения постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 по делу N А59-482/2015 Арбитражного суда Сахалинской области в части взыскания с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу открытого акционерного общества "Корсаковский морской торговый порт" судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. за рассмотрение заявления в суде первой и апелляционной инстанции произвести Арбитражному суду Сахалинской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Мильчина

Судьи

Г.В. Котикова И.М. Луговая