Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2015 г. N 05АП-6044/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 2 декабря 2015 г. N Ф03-4533/15 настоящее постановление изменено

г. Владивосток

27 августа 2015 г.

Дело N А59-482/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 20 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.В. Гуцалюк, А.В. Гончаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Корсаковский морской торговый порт",

апелляционное производство N 05АП-6044/2015

на решение от 13.05.2015

судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-482/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению открытого акционерного общества "Корсаковский морской торговый порт" (ИНН 6504020825, ОГРН 1026500781922, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.10.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Камчатка Лайнс"

о признании незаконным решения от 16.01.2015 по делу N 08-40/2014 и недействительным выданного на его основании предписания,

при участии: от ООО "Камчатка Лайнс": до и после перерыва представитель Сергеева Е.Б. по доверенности от 23.09.2014 N 43, сроком на один год, паспорт;

от ОАО "Корсаковский морской торговый порт": до перерыва представитель Соколова Ю.А. по доверенности от 20.04.2015, сроком на один год, паспорт; после перерыва: не явились.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Корсаковский морской торговый порт" (далее: ОАО "КМТП", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее: УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения от 16.01.2015 и недействительным предписания от 16.01.2015 по делу N 08-40/2014.

Определением от 17.02.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью "Камчатка Лайнс" (далее: ООО "Камчатка Лайнс", третье лицо).

Решением от 13.05.2015 арбитражный суд Сахалинской области в удовлетворении заявленных требований обществу отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства дела, неверно квалифицировав гражданско-правовые отношения между ОАО "КМТП" и ООО "Камчатка Лайнс": по мнению апеллянта, между указанными лицами возник преддоговорной спор, который подлежал разрешению в ином порядке. В этой связи полагает, что антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции, что само по себе является основанием для признания оспариваемых решения и предписания незаконными. Указывает, что от заключения договора с ООО "Камчатка Лайнс" и от оказания ему услуг не отказывался. Отмечает, что оспариваемое предписание антимонопольного органа обязывает заявителя прекратить уклонение от принятия документов, однако ООО "Камчатка Лайнс" не представлены обществу доказательства того, что оно является судовладельцем, грузоотправителем, грузополучателем или перевозчиком, игнорируя запросы ОАО "КМТП" о предоставлении соответствующих сведений. Считает, что решением и предписанием нарушены права и законные интересы общества, поскольку на него возлагаются незаконные обязанности. Общество не усматривает в своих действиях дискриминационного, избирательного подхода к контрагентам. Полагает, что ООО "Камчатка Лайнс" обратилось в антимонопольный орган с целью избежать корпоративной процедуры одобрения сделок с заинтересованностью.

В письменных пояснениях к апелляционной жалобе общество также указало, что разгрузка в порту осуществляется не на основании договора, а на основании заявок, подаваемых при приходе судна в порт, а стоимость погрузо-разгрузочных работ установлена соответствующим нормативным актом и не может быть изменена договором с контрагентом.

В представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу ОАО "Камчатка Лайнс" против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, полагая решение суда законным и обоснованным, указывая, что антимонопольный орган при принятии оспариваемых актов действовал в пределах своих полномочий, ссылаясь на вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу N А59-6231/2014 и полагая несостоятельными доводы апеллянта о необходимости применения норм Федерального закона РФ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансировании терроризма".

От антимонопольного органа отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представлен.

В связи с нахождением в отпуске судьи Н.Н. Анисимовой на основании определения от 18.08.2015 года произведена замена судьи Н.Н. Анисимовой на судью А.В. Гончарову, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и третьего лица поддержали свои позиции.

УФАС по Сахалинской области, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения жалобы с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 5 постановления от 17.02.2011 N 12, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей указанного лица.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя третьего лица.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Письмом от 15.08.2014 ООО "Камчатка Лайнс" обратилось к ОАО "КМТП", в котором выражено предложение заключить прямой договор на стивидорное обслуживание и связанные с ним услуги.

В ответ на указанное письмо 27.08.2014 Общество сообщило, что в порту Корсаков реализуется крупнейшая программа, утвержденная ФГУП "Росморпорт", по реконструкции и ремонту причалов, в том числе находящихся во владении ОАО "КМТП". В связи с ограничением технической возможности оказания услуг по обработке грузов Общество отказало в заключении договора.

29.08.2014 ООО "Камчатка Лайнс" обратилось в УФАС по Сахалинской области с жалобой на отказ Общества заключить договор. По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вынес в адрес Общества предупреждение от 25.09.2014 о прекращении указанных действий путем заключения договора на стивидорное обслуживание и связанные с ним услуги с ООО "Камчатка Лайнс" в срок до 10.10.2014.

Во исполнение указанного предупреждения ОАО "КМТП" направило в адрес ООО "Камчатка Лайнс" письмо от 09.10.2014 о заключении договора, в котором выразило согласие заключить договор на обработку грузов после предоставления дополнительных документов, а именно: учредительные документы (решение о создании юридического лица, устав в действующей редакции, свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет и другие); выписку из ЕГРЮЛ на дату не позднее, чем за 3 дня до момента представления документов; информацию о бенефициарных владельцах юридического лица; бухгалтерскую отчетность за последние три года; перечень судебных дел, в которых в настоящее время участвует общество с указанием номера дела, истца, ответчика, предмета спора; вид груза, который планируется к перевозке; фотографии трюмов и их вместимость; наличие и количество розеток для подключения рефконтейнеров на каждом судне и другие документы.

Письмом от 13.10.2014 общество сообщило в антимонопольный орган о выполнении предупреждения от 25.09.2014.

Полагая, что предупреждение Обществом фактически не исполнено, поскольку договор заключен не был, ООО "Камчатка Лайнс" обратилось в УФАС по Сахалинской области с жалобой на действия общества, выразившиеся в уклонении от заключения договора на обработку и обслуживание судов.

Приказом УФАС по Сахалинской области от 16.10.2014 N 113 (том 3, л.д. 959060) в отношении ОАО "КМТП" возбуждено дело N 08-40/2014 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона РФ N 135-ФЗ.

По результатам проведенной внеплановой проверки 16.01.2015 антимонопольным органом принято решение, которым общество признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции".

Поскольку ОАО "КМТП" не представило в материалы дела достаточных доказательств выполнения предупреждения о прекращении действий, содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, комиссией УФАС по Сахалинской области принято решение о выдаче предписания о прекращении нарушения, предусмотренного пунктом 5 статьи 10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции".

16.01.2015 антимонопольным органом выдано предписание по делу N 08-40/2014, которым обществу в срок до 16.02.2015 предписано прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона РФ "О защите конкуренции", выразившееся в уклонении от заключения договора на обработку и обслуживание судов путем требования предоставления документов на основании Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма", Федерального закона РФ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а также прекратить уклонение от получения документации на заключение договора.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании их незаконными.

Решением от 13.05.2015 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано в связи с установлением судом законности указанных актов и отсутствием факта нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Оценивая оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа с точки зрения их соответствия закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, судебная коллегия руководствуется следующими правовыми нормами.

Порядок осуществления, в том числе оказания услуг на договорной основе, а также иные отношения, возникающие из торгового мореплавания в морских портах в Российской Федерации, порядок строительства, открытия, закрытия морских портов, регулируются Федеральным законом от 08.11.2007 N 261-ФЗ "О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее: Закон о морских портах).

Под морским портом понимается совокупность объектов инфраструктуры морского порта, расположенных на специально отведенных территории и акватории и предназначенных для обслуживания судов, используемых в целях торгового мореплавания, комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживания пассажиров, осуществления операций с грузами, в том числе для их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, а также взаимодействия с другими видами транспорта (пункт 1 статьи 9 КТМ).

Согласно пункту 2 статьи 1 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (далее - КТМ) имущественные отношения, возникающие из торгового мореплавания и основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, регулируются данным Кодексом в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. К имущественным отношениям, не регулируемым или не полностью регулируемым названным Кодексом, применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 17 Закона о морских портах установлено, что в морском порту осуществляется оказание услуг по обслуживанию судов, осуществлению операций с грузами, в том числе по перевалке грузов, обслуживанию пассажиров, обеспечению безопасности мореплавания в морском порту и на подходах к нему, обеспечению готовности к проведению аварийно-спасательных работ, обеспечению транспортной безопасности акватории морского порта и иных услуг.

В силу пункта 2 названной статьи правила оказания услуг в морском порту представляют собой изданные в установленном порядке нормативные правовые акты, которые регулируют оказание услуг в морском порту и являются обязательными для участников правоотношений, регулируемых данными правилами. Таким образом, оказание услуг морскими портами является составляющей их экономической деятельности, которая урегулирована законодательством Российской Федерации и осуществляется под публичным контролем.

При этом возмездное оказание услуг, связанных с обслуживанием судов, используемых в целях торгового мореплавания, комплексного обслуживания судов рыбопромыслового флота, обслуживанием пассажиров, осуществлений операций с грузами, в том числе для их перевалки, и других услуг, обычно оказываемых в морском порту, производится морскими портами в рамках соответствующих договоров. К таким договорам, как следует из пункта 2 статьи 779 ГК РФ, применяются правила главы 39 ГК РФ.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 1 статьи 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Согласно пункту 2 статьи 432 ГК РФ договор может заключаться посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В связи с изложенным договор на обслуживание судов в силу пункта 1 статьи 426 ГК РФ является публичным договором, то есть соглашением, заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится; при этом коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Условия признания лица, занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, определяются статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее: Закон N 135-ФЗ, Закон о конкуренции). Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара.

В соответствии с частью 5 названной статьи доминирующим признается также положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Открытое акционерное общество "Корсаковский морской торговый порт" является субъектом естественной монополии в сфере оказания услуг в портах и (или) транспортных терминалах, услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей г. Корсаков Сахалинской области, зарегистрирован в реестре ФСТ РФ, регистрационный номер 65/3/1.

В пункте 1 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" предусмотрено, что субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Федеральным законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор на обслуживание и обработку судов, заключаемый между ОАО "КМТП" как субъектом естественной монополии и заказчиком, является публичным договором, который ОАО "КМТП" обязано заключить при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы (пункт 3 статьи 426 Гражданского кодекса РФ).

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, отказ или уклонение от заключения публичного договора в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены законодательством, следует считать нарушением требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,

Как указано выше, нормами Закона о защите конкуренции, в частности, части 1 статьи 10 которого запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для квалификации действий общества по данной норме антимонопольным органом должны быть доказаны как доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке, так и совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих (могущих повлечь) негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, которые должны быть убедительно доказаны антимонопольным органом при принятии решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом в силу положений главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200).

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Таким образом, в рассматриваемом споре на заявителя возложена обязанность доказать факт нарушения своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности, а на антимонопольный орган - факт нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном уклонении от заключения договора, то есть как факт уклонения от заключения договора, так и необоснованность такого уклонения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что, оценивая действие (бездействие) хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Кроме того, согласно части 2 статьи 10 Закона N 135-ФЗ хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 названной статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает в материалах дела отвечающих требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ безусловных доказательств того, что порт препятствует третьему лицу осуществлять уставную деятельность, а также доказательств невозможности осуществления такой деятельности третьим лицом (равно как и иными лицами) в отсутствие договорных отношений с ОАО "КМТП", подтверждающих возможность осуществления захода в порт и получения судами услуг порта только при наличии договора с ОАО "КМТП".

Так, пунктом 23 Приказа Минтранса России от 28.05.2013 N 189 "Об утверждении Обязательных постановлений в морском порту Корсаков" (Зарегистрировано в Минюсте России 14.06.2013 N 28800) предусмотрено, что в морском порту действует разрешительный порядок движения и стоянки судов в соответствии с графиком расстановки и движения судов в морском порту. График расстановки и движения судов в морском порту утверждается капитаном морского порта ежедневно на основании информации о заходе судна, передаваемой в соответствии с пунктом 21 настоящих Обязательных постановлений (пункт 24 Приказа 28.05.2013 N 189).

Однако антимонопольным органом не представлено в материалы дела доказательств того, что судам, агентируемым ООО "Камчатка Лайнс" либо иными лицами, портом было отказано в осуществлении погрузо-разгрузочных работ при наличии его заявки и сведений о судах, включенных в соответствующий график капитаном порта Корсаков, в связи с чем содержащийся в решении УФАС по Сахалинской области от 16.01.2015 вывод о необоснованном уклонении от заключения договора сделан антимонопольным органом при неполном выяснении всех обстоятельств дела.

Кроме того, при рассмотрении вопроса о наличии причин для прекращения портом договора на обслуживание судов следует исходить из оценки того, была ли у порта возможность предоставить необходимые услуги (постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.04.2015 по делу N А59-4245/2015 с участием ОАО "КМТП").

Судебная коллегия, применяя по аналогии правовую позицию вышестоящего суда, а также содержание части 5 статьи 10 Закона о конкуренции о необходимости установления наличия возможности не только при одностороннем прекращении договора, но и при заключения договора, приходит к выводу о том, что и при заключении договора на обслуживание судов необходимо оценивать, имелась ли у порта возможность заключить такой договор с контрагентом.

В решении антимонопольного органа от 16.01.205 содержится вывод о том, что каких-либо доказательств невозможности заключения договора, а также проведения на территории ОАО "КМТП" ремонтно-восстановительных работ причалов и портовой инфраструктуры в антимонопольный орган представлено не было.

Однако антимонопольным органом не проверены доводы общества об отсутствии возможности заключения договоров на обслуживание судов в связи с проведением ремонтных работ причалов и портовой инфраструктуры (письмо от 27.08.2014, т. 1, л.д. 93) и представленные в дело договоры подряда N 7 от 16.07.2014 на ремонт тыловой площадки причала N 5 Северного района порта Корсаков (т. 5, л.д. 90- 94), договор подряда N 58-14РГ от 28.07.2014 на ремонт причала N 2 Южного района морского порта Корсаков (том 5, л.д. 99-104), а также не дана надлежащая оценка реальной возможности заключить с контрагентами такие договоры в связи с проведением ремонтно-восстановительных работ причальных стенок и иной портовой инфраструктуры.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств не следует, что антимонопольным органом в нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при принятии решения принимались во внимание фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии или отсутствии возможности у порта предоставить услуги ООО "Камчатка Лайнс", равно как и иным лицам.

Не представлены в материалы дела и доказательства того, что в период проведения ремонтно-восстановительных работ ОАО "КМТП" заключало договоры на обслуживание судов с иными лицами, помимо ООО "Камчатка Лайнс".

Не содержится в решении антимонопольного органа и сведений о проверке доводов, изложенных в ходатайстве ОАО "КМТП" от 04.12.2015 (том 1, л.д. 124), в котором содержалась просьба сопоставить перечень документов, запрошенных портом у ООО "Камчатка Лайнс", с перечнями документов, запрашиваемых иными портами региона у своих контрагентов при заключении аналогичных договоров.

На основании всех вышеизложенных обстоятельств судебная коллегия считает, что выводы антимонопольного органа о признании общества нарушившим часть 5 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, изложенные в решении от 16.01.2015, не основаны на всесторонней, объективной и полной оценке всех доказательств в их совокупности по делу о нарушении антимонопольного законодательства, что свидетельствует о неполноте материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства и как следствие - о недостаточности доказательств для однозначного вывода о нарушении портом законодательства о конкуренции.

Кроме того, судебная коллегия считает необходимым отметить, что решение и предписание УФАС по Сахалинской области от 16.01.2015 по своей форме и содержанию не отвечают нормативным требованиям, установленным к такого рода актам антимонопольных органов Приказом ФАС России от 22.12.2006 N 337 "Об утверждении форм актов, принимаемых комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (Зарегистрировано в Минюсте России 19.01.2007 N 8790).

В частности, в Приложении N 6 к названному Приказу ФАС России установлено, что в резолютивной части решения о нарушении антимонопольного законодательства должны содержаться выводы о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу со ссылками на конкретные нормы (данные выводы делаются также при прекращении рассмотрения дела по основанию, указанному в пункте 1 части 1 статьи 48 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания.

Однако УФАС по Сахалинской области в резолютивной части решения от 16.01.2015 выводов о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ОАО "КМТП" со ссылками на конкретные нормы, с указанием существа таких нарушений, а также выводов о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания не сделал, ограничившись лишь формальной констатацией нарушения ОАО "КМТП" требований части 5 статьи 10 Закона о конкуренции с указанием на выдачу предписания.

Судебная коллегия также отмечает, что и предписание от 16.01.2015 по своей форме не соответствует требованиям Приказа ФАС России N 337 от 22.12.2006, в Приложении N 7 к которому предусмотрена необходимость в резолютивной части предписания указывать, в чем конкретно выражено нарушение антимонопольного законодательства, а также указывать конкретные действия, которые должен совершить ответчик по делу.

В предписании УФАС по Сахалинской области от 16.01.2015 антимонопольным органом предписано ОАО "КМТП" в срок до 16.02.2014 года прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о конкуренции, выразившееся в уклонении от заключения договора на обработку и обслуживание судов путем требования предоставления документов на основании Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма", Федерального закона РФ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", а также прекратить уклонение от получения документации на заключение договора. О выполнении данного предписания общество обязано уведомить антимонопольный орган в срок до 20.02.2014.

30.01.2015 антимонопольный орган вынес определение об исправлении описок и опечаток, которым уточнил дату решения по делу N 08-40/2014 и дату изготовления решения, а также внес исправления по тексту решения, при этом опечаток в предписании от 16.01.2015 антимонопольный орган не исправлял.

Как следует из текста предписания УФАС по Сахалинской области по делу N 08-40/2015 от 16.01.2015, оно подлежит исполнению обществом в срок до 16.02.2014, в то время как нарушение антимонопольного законодательства выявлено антимонопольным органом в 2015 году.

Фактически решение антимонопольного органа выдать предписание в данном виде и соответственно выданное предписание не позволяют определить критерии, по которым надлежит оценивать его надлежащее исполнение, в нем не указаны конкретные действия, которые должно предпринять ОАО "КМТП" во исполнение предписания, а также период, в течение которого оно должно быть исполнено.

В результате лицо, которому выдано предписание, не может сообщить антимонопольному органу об исполнении такого предписания и определить меры, которые бы входили в круг обязанностей, подлежащих исполнению.

К числу неправомерных последствий выдачи такого предписания следует отнести так же то, что в случае нарушения требований предписания нарушивший его субъект помимо ответственности, предусмотренной законом, будут нести ответственность и за неисполнение предписания антимонопольного органа (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), что может привести к необоснованному увеличению числа негативных последствий для него.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган не доказал правомерность оспариваемого решения в части выдать обществу предписание указанного выше содержания, в связи с чем предписание антимонопольного органа следует признать недействительным.

В то же время, судебная коллегия признает необоснованным довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий, рассмотрев преддоговорной спор между ОАО "КМТП" и ООО "Камчатка Лайнс", в связи со следующим.

Согласно пункту 4 статьи 445 ГК РФ, если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными правовыми актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что по смыслу пунктов 1 и 3 статьи 426, а также пункта 4 статьи 445 ГК РФ обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны.

В силу статьи 11 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ защите подлежит нарушенное или оспоренное право, или законный интерес. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом.

В статье 12 ГК РФ перечислены способы защиты гражданских прав, но этот перечень не является исчерпывающим, поскольку допускается возможность использования и других способов при условии, что это предусмотрено законом.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений.

Таким образом, право обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор или в антимонопольный орган с жалобой на действия (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение на определенном рынке товаров, принадлежит заявителю (истцу) по делу, и в данном случае ООО "Камчатка Лайнс" по своему усмотрению реализовало право выбора способа защиты права путем обращения в антимонопольный орган.

Тем не менее, с учетом непредставления антимонопольным органом в материалы дела достаточных доказательств законности своего решения и предписания, а также в связи с установленными несоответствиями решения и предписания УФАС по Сахалинской области от 16.01.2015 формальным требованиям, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апеллянта, в связи с чем удовлетворяет апелляционную жалобу с отменой решения суда первой инстанции и принятием по делу нового судебного акта согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства", требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование, в связи с чем с антимонопольного органа в пользу ОАО "КМТП" подлежит взысканию государственная пошлина в размере 3000 рублей, а излишне уплаченная в суд первой инстанции государственная пошлина в сумме 5 000 рублей подлежит возврату заявителю.

В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации и пунктом 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации", при подаче апелляционной жалобы на решение суда по делу о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в размере 1 500 рублей для юридических лиц, в связи с чем излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату заявителю на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 13.05.2015 по делу N А59-482/2015 отменить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 16.01.2015 по делу N 08-40/2014 и недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 16.01.2015 по делу N 08-40/2014 как не соответствующие Федеральному закону РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области в пользу открытого акционерного общества "Корсаковский морской торговый порт" судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 (три тысячи) рублей за рассмотрение заявления судом первой инстанции и 1 500 (одна тысяча пятьсот рублей) за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить открытому акционерному обществу "Корсаковский морской торговый порт" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 5 000 (пять тысяч) рублей, уплаченную при подаче заявления в арбитражный суд Сахалинской области по платежному поручению N 380 от 13.02.2015, и в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, уплаченную при подаче апелляционной жалобы в Пятый арбитражный апелляционный суд по платежному поручению N 1453 от 05.06.2015.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.В. Гуцалюк А.В. Гончарова